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工伤保险赔偿是一种社会保障,是以社会连带和社会风险为基本理念.是国家通过社会统筹的方式建立工伤保险基金,带有公益的性质,目的是为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿,促进工伤预防和职业康复,分散用人单位的工伤风险.工伤保险的相关法律属于社会法的范畴,是社会保险法的重要组成部分.
民事损害赔偿的基本理念是填补和惩戒,通过对侵权责任人的惩戒来填补受害人的损失,这种惩戒和填补的方式,制裁了侵权责任人,达到了预防损害的目的,使得受害人受损的权益回到受损之前的水平,也最大程度实现了双方利益的平衡及社会公平正义.
从性质上看,工伤保险与民事损害赔偿性质上存在根本的差别.但是,由于工伤保险赔付是基于工伤事故的发生,与劳动安全事故或者劳动保护瑕疵等原因有关,因此工伤事故在民法上被评价为民事侵权.这就产生了工伤保险赔付与民事损害赔偿的相互关系问题.对此问题世界各国有四种处理模式：第一,工伤保险取代民事损害赔偿；第二,受害人可以同时获得工伤保险和民事损害赔偿,但劳动者个人需交纳高额保险费；第三,受害人可以选择获得工伤保险待遇或者民事损害赔偿；第四,民事损害赔偿与保险待遇实行差额互补.这四种处理模式,被概括为替代模式、兼得模式、选择模式和补充模式.
替代模式.替代模式也叫“取代责任模式”,该模式主张以工伤保险赔偿完全取代民事损害赔偿,主要是以德国为代表.《德国国家保险法》第636规定：“因劳动灾害而受损害者,仅得请领伤害保险给付,不得向雇主依侵权行为法的规定请求损害赔偿.工伤者无选择权,必须服从国家的强制性规定.”另外,法国和新西兰也采取的是替代模式.在新西兰,“根据《事故补偿法》的要求,新西兰设立了三个基金,即劳动者补偿基金、机动车事故补偿基金和补充补偿基金.工伤事故的受害者只能从劳动者补偿基金中获得补偿,不得再向雇主或其他侵害者提出赔偿诉讼”.国内也有部分学者持此种观点.中国人民大学张新宝教授在谈到替代模式时认为,在工伤赔偿领域,侵权法的填补损害功能的实现受到诸多制约,在工伤保险给付水平足够高的条件下,工伤保险的补偿功能是完全能够取代工伤赔偿领域侵权法的填补损害功能的.因此,从功能上看,用工伤保险取代侵权赔偿也是完全可行的.
替代模式最大的优点是高效.其无须诉讼、直接拨付的特点发挥了工伤保险快速支付受害人补偿的优越性.但缺点也是显而易见的：首先,诚如张新宝教授所说,适用替代模式的前提条件是“工伤保险给付水平足够高”,目前在实践中适用替代模式的国家也是社会福利较高的发达国家（德国、法国等）,这与我国现在的实际情况是不相符的.其次,工伤保险的性质决定了其不能完全涵盖劳动者所遭受的损失（以精神损害赔偿为例）,采取替代模式等于剥夺了劳动者完全填补自身损害的机会.再次,工伤保险制度虽然分摊了用人单位的风险,但是这也可能造成用人单位在缴纳了工伤保险资金之后采取对工伤的放任态度.最后,放纵了民事侵权责任人.工伤事故若是第三人所致,却单纯让企业缴纳的工伤保险进行承担,丧失了对违法者的惩戒,纵容了侵权人,也违背了法律的公平性.
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兼得模式.兼得模式其实很简单,就是发生工伤后,受害劳动者可以申请工伤保险赔偿,同时也可以主张民事损害赔偿.采取兼得模式的国家很少,主要的代表是英国.依英国1948年实施之国民保险法,被害人受领侵权行为损害赔偿时,仅需扣除五年内劳工伤害及残废给付之50%.易言之,即被害人除侵权行为损害赔偿外,尚得请领五年内伤害及残废给付之半数.但是,英国在随后的修法中,有采取补充模式的趋势.英国议会颁布的《1997年社会保障（恢复补贴）法》规定在一定条件下社会保障补贴应该从民事赔偿中扣除.笔者认为,学者支持兼得模式主要是考虑到工伤保险赔偿数额普遍比较低,只是满足劳动者的基本生活需要,明显不能起到填补受伤害劳动者的损失.另外,如果不让侵权行为人承担一定的责任,这会使得加害行为不用担责,违背民法的公平原则,也会承担一定的道德风险.
兼得模式的确充分保护了受伤害劳动者的利益,但是其存在一个致命的缺陷：当民事侵权责任的承担者是劳动者所在用人单位的时候,用人单位不仅要为劳动者缴纳工伤保险,还要承担民事损害赔偿的责任,这就极大地挫伤了用人单位缴纳工伤保险的积极性,同时使得工伤保险能够分担企业经营风险的优势荡然无存.
选择模式.英国和其他英联邦国家在工伤赔偿的早期一度采用这一模式.选择模式就是指受伤害劳动者可以在工伤保险赔偿和民事损害赔偿之中择一提出申请.这个定义包括两层含义：其一是劳动者有自主选择救济途径的权利；其二是这两种救济途径是相互排斥的,劳动者只能选择其中一种.
选择模式的初衷是好的,工伤保险赔偿程序简单快捷,民事损害赔偿数额较高但是程序烦琐,劳动者可以根据自身的情况进行选择,充分保障了劳动者的自主选择权.但是,这样的模式实质上剥夺了事故受害人在侵权行为法上的救济权,如果他们选择了民事损害赔偿,那么他们将要面对的风险就会大很多（举证不能、执行不能等等问题）.并且,现实情况中,有很多劳动者急需资金来进行治疗和维持生活,只有工伤保险赔偿才是最简单、最高效获得补偿的渠道,虽然无可奈何,但是也只能选择金额较低的工伤保险赔偿.
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补充模式.补充模式是指劳动者在工伤事故中可以同时主张工伤保险赔偿和民事损害赔偿,从两种赔偿中所得的金额,不得超过劳动者实际受到的损失.这项制度建立在两项基本原则之上&#
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笔者认为,我国劳动法在立法之初就明确了对劳动者的倾斜性保护,作为弱势群体,劳动者在工伤事故中遭受了人身损害或者财产的损失,也理应得到国家相关立法的倾斜性保护.对于替代、兼得、选择和补充这四种模式,笔者认为补充模式较为适合我国现状,既对遭受工伤的劳动者进行了充分的保护,也防止过于倾斜对用人单位带来的负担.但是,任何制度都有其存在的根基,不能照抄照搬,我国的特殊情况也决定了补充模式在我国适用需要进行本土化改造,以使其在实践中发挥最大的作用.由于导致工伤事故的原因很多,要根据不同的情形对补充模式进行不同程度的变通.
工伤事故的发生非由第三人导致的情形.由于工伤保险赔偿采取的是无过错责任,因此劳动者作为劳动关系相对弱势的一方,只要不是故意造成工伤事故的,用人单位就应当为劳动者申请工伤赔偿.明确了这一前提条件,再根据双方的过错责任进行区分不同的情形：若工伤事故的发生是劳动者单方面过错造成的,那么,就不能苛求用人单位在支付工伤保险资金之后再承担其他的责任,否则会给劳动者一个心理暗示,造成道德方面的偏差；若工伤事故的发生是用人单位单方面的过错造成的,遭受工伤的劳动者在获得工伤保险赔偿的基础上,应当还可以按照补充模式就赔偿不足的部分向用人单位要求民事损害赔偿；若工伤事故的发生是由用人单位和劳动者双方的过错造成的,在民事损害赔偿的数额上,应当对扣除工伤保险赔偿数额的那部分根据双方的过错责任进行分割.
工伤事故的发生由用人单位所雇第三人导致的情形.这种情况的侵权是第三人侵权中的一个特例,该第三人在日常工作中导致工伤事故的发生,引起了劳动者的损害.对于这种情况的处理,应当从该第三人的主观意思来进行区分：若该第三人存在故意导致工伤事故发生的情形,那么在受伤害劳动者享受工伤待遇的基础上,应当免除用人单位的民事责任,转由该侵权第三人承担补充的民事损害赔偿责任.虽然此时的侵权行为人系用人单位的职工,但是在该员工主观故意的情形下,不应当认为该员工的行为隶属于用人单位.若该第三人是过失导致工伤事故发生的,受伤害劳动者除了享受工伤保险赔偿外,还可以就其不足部分向用人单位申请民事损害赔偿.为何此处用人单位不存在过错还要承担赔偿责任呢?笔者认为,该第三人是在工作期间导致了工伤事故的发生,而该第三人与用人单位之间具有从属性,第三人的行为理应由用人单位来承担.用人单位承担赔偿后,有向该第三人追偿的权利.
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工伤事故的发生由一般第三人导致的情形.一般第三人导致工伤的情形在实践中比较常见,上下班途中发生的交通事故（即通勤事故）就是一个典型的例子.以通勤事故为例,这本来就是一个一般的民事侵权责任,但是国家法律规定劳动者在上下班途中发生的交通事故（劳动者对事故负全部责任的情况除外）也属于工伤,这样就造成了工伤保险赔偿和民事损害赔偿竞合的情况.笔者建议,在此种情况发生时,劳动者在获得工伤保险赔偿的基础上,还可以要求不足部分的民事损害赔偿.对于民事损害赔偿的数额,法官应当依据双方的过错程度进行划分.另外,由于此处用人单位既没有过错,也无甚关系,让其承担一定的责任（支付工伤保险金）也有失公平,笔者建议对于工伤保险金应当也根据侵权人和劳动者双方的过错进行分摊,这样做有利于保护劳动者和用人单位的利益,也达到了惩戒侵权行为人的作用.
（作者单位：苏州大学法学院）
责任编辑：钱国华
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