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持在50%以上,中国、印度、巴西和土耳其等发展中国家目前成为全球发起反倾销最多的国家.同样,技术性贸易壁垒的最初使用者也主要是发达国家,但近几年来,发展中成员也越来越重视技术性贸易壁垒的引进与实施.到2007年底,WTO成员累计通报了9901件TBO措施,其中,发达国家累计通报了4659件TBT措施,占总量的47.1%;发展中国家5242件,占52.9%.发展中国家的TBT通报总量超过了发达国家.

知识产权贸易壁垒的设置具有不平衡性.由于科技发展水平和知识产权运用能力的差异,发展中国家拥有的知识产权数量和质量与发达国家存在巨大的差距.根据世界银行统计,目前全世界86%的研发投入、90%以上的发明专利、98%的全球技术转让和许可收入都掌握在发达国家手里.世界上约有1/3的人口既无法在国内进行技术创新,也无力采用国外先进技术,而仅占全球15%的富国人口却拥有世界上几乎所有的技术创新成果.发展中国家与发达国家这种技术实力的巨大差距使发展中国家基本没有能力设置知识产权壁垒.在与贸易有关的知识产权争端中,发达国家占据主导地位.按照WTO官方网站的资料统计,自1995年1月1日起,截至2007年,向世贸组织提出的争端案件共361件,其中涉及到知识产权协议(TRAPS)的成案共27个,在27件与贸易有关的知识产权争端中,美国作为提出请求一方的案件共有18件,占66.7%,欧盟作为提出申诉方的案件共有6件,占22.2%.发展中成员提出请求的案件,迄今只有1件(刘朝,2009).由此可见,无论从知识产权贸易壁垒的设置方面还是知识产权贸易壁垒的利益分配方面,发达国家与发展中国家之间都存在严重的不对等、不平衡性.并且可以断定,发达国家与发展中国家科技水平和知识产权能力方面的差距在短期内不可能发生实质上的改变,这种不平衡性也将长期存在.


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知识产权贸易壁垒的不平衡性不仅表现在发达国家与发展中国家的不平衡,还表现在美国与其他发达国家的不平衡.与其他发达国家相比,在知识产权贸易壁垒的设置方面美国占据主导地位.仍以美国的337调查为例,337调查的对象不仅涉及我国内地,也包括香港、台湾等地区,此外还有韩国,而且还涉及日本、德国、加拿大、英国、法国和荷兰等发达国家.而这些国家却没有针对美国的类似措施.这种不平衡性同样是与美国与其他发达国家之间经济技术差距的体现.美国是目前世界上唯一的超级大国,美国的科技创新能力和知识产权数量不仅远远领先于发展中国家,而且也领先于其他发达国家.

四、认定标准的不一致性

一般的贸易措施,发展中国家与发达国家对于是否是贸易壁垒的理解基本一致.比如,对于技术性贸易措施,无论是发展中国家还是发达国家,技术法规过严、技术标准过高、认证认可和合格评定程序过于苛刻、复杂,就可能对正常的国际贸易造成障碍,构成技术性贸易壁垒.对关税壁垒的理解更是如此,即关税水平越高,贸易壁垒性质越严重,关税水平越低,对贸易的阻碍作用越小,关税降为零,则不存在关税壁垒.但是,对于知识产权贸易壁垒而言,却不存在一致的标准.如前所述,在知识产权如何形成贸易壁垒问题上,发达国家认为知识产权保护水平低、执法措施不严,容易产生盗版等侵权行为,这会降低含有知识产权的合法产品的竞争力,阻碍含有知识产权的合法产品的进出口,构成知识产权贸易壁垒.而发展中国家一般认为,知识产权保护水平越高,执法措施越严.尤其是当发达国家的企业或政府机关滥用知识产权或执法程序时,发展中国家获得知识产权的难度更大、成本更高,会降低处于模仿创新阶段的发展中国家企业的贸易竞争力,从而构成知识产权贸易壁垒.由此可见,在什么是知识产权贸易壁垒问题上,发达国家与发展中国家的标准明显不同.

五、缺乏制度约束

针对国内的知识产权滥用可能造成的限制竞争行为,发达国家一般持反对立场,各国制定了相应的反垄断法对国内知识产权滥用行为进行规制.然而,该问题一旦进入国际层面,发达国家就改变了做法.由于大量的知识产权均属于发达国家,而知识产权的使用者往往都是后进的发展中国家,发达国家对损害发展中国家生产效率的行为往往视而不见.因此,发达国家规制知识产权滥用等行为的国内反垄断立法对国际贸易中因知识产权人滥用权利而产生的知识产权贸易壁垒难以形成有效的规制.

在国际立法方面,目前规制知识产权贸易壁垒的国际立法仍然处于缺失状态.在WTO框架内,针对各国采取的贸易措施,WTO基本上都制定了相应的规则予以制约,避免对合法贸易造成障碍.如为防止滥用反倾销措施,WTO制定了(反倾销协议》;为了防止滥用技术性贸易措施,制定了<技术性贸易壁垒措施协定);为了消除不正当的绿色贸易壁垒,制定了<实施卫生与植物卫生措施协议》等.但是,对于知识产权贸易壁垒,目前还没有相应的国际立法.比如,虽然在(技术性贸易壁垒协定》中对技术标准壁垒进行了规定,但对知识产权与技术标准相结合产生的知识产权型标准壁垒却未作任何规定.在防止知识产权滥用方面,虽然TRIPS协议有所涉及.但是.TRIPS协议对此问题的规定非常原则、模糊,不具有可操作性,完全不像对各种类型知识产权的保护要求规定的那么具体详细,对知识产权人难以产生国际法上的约束力.正如有的学者所指出的那样:“这些规范缺乏像TRIPS协议第二篇‘有关知识产权的可获取性、范围和利用’(第9条至第39条)以及第三篇‘知识产权的实施’(第41条至第61条)等实体性或程序性条款所具有的国际法义务性质”(张乃根,2007).这种立法上的空缺导致对知识产权贸易壁垒的判断失去了相应的标准,也找不到规制知识产权贸易壁垒的国际法依据.这就使得发达国家可以自由的设立知识产权贸易壁垒,而基本不受国际法的约束.

值得一提的是,由于发展中国家的斗争,联合国在20世纪70年代后期曾拟定了两项有关管制限制性商业惯例的国际文件.一项是《关于控制限制性商业惯例的多边协议的规则和原则》(简称《规则和原则》);另一项是《国际技术转让行动守则(草案)》(简称《守则》),旨在对跨国公司在国际贸易和技术转让交易中滥用知识产权等限制性商业行为进行管制.但由于发达国家的反对,《守则》至今未能通过.<规则和原则》虽然生效,但在其最后文件中只规定成立了一个政府间专家小组负责进行协商,沟通情况,交流经验,并没有监督的职能,因此,《规则和原则》的作用有限(王玉清,2001).


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六、具有较强的法律基础

知识产权贸易壁垒是因为知识产权保护而形成的贸易壁垒.知识产权保护法律制度是知识产权贸易壁垒的基础,没有知识产权保护法律制度,知识产权贸易壁垒也就不复存在了,因此知识产权贸易壁垒与知识产权法律制度密切相关,有较强的法律性.在知识产权贸易壁垒的诉讼中,无论原告还是被告,都必须严格按照知识产权法律的规定来对对方提出指控或者提出抗辩.执法机构判断被诉方的行为是否侵犯申诉方的知识产权,也必须严格按照相关的知识产权法律来判断.在其他的贸易壁垒中,判断一项行为的性质时,主要依据是事实而非法律.如在反倾销案件中,被诉方的行为是否构成倾销、是否造成损害以及倾销与损害之间是否存在因果关系,这些问题的判定都是事实问题,基本不涉及法律问题.在技术性贸易壁垒中,一项外国产品是否达到了相应的技术标准,同样是一个事实问题而不是法律问题.

七、专业技术性强

知识产权贸易壁垒中绝对多数是专利壁垒.所谓专利,是指就一项技术向国家审批机关提出专利申请,经依法审查合格后向专利申请人授予的在规定的时间内对该项技术享有的专有权.虽然各国专利法对什么样的技术可以获得专利的规定略有差异,但基本都要求申请专利的技术必须满足新颖性、创造性和实用性的要求.因此,获得专利的技术不是普通的技术,是高精尖的技术.在知识产权的诉讼中,法官和律师一般必须具备一定的专业技术知识,在必要的时候,还必须请专业技术人员做技术鉴定或者聘请技术专家出庭作证.由此可见,知识产权贸易壁垒表现出较强的专业技术性特征.在反倾销等其他贸易壁垒中,基本上不涉及复杂的专业技术问题.技术性贸易壁垒虽然也可能具有一定的专业技术性,但是,技术性贸易壁垒涉及的技术大多数是公知公用技术,其先进性和复杂性等方面与专利技术不可同日而语.知识产权贸易壁垒的专业技术性特征,对发展中国家也是一个不利因素,因为发展中国家与发达国家存在技术差距,专业技术性使得发展中国家在诉讼中处于不利地位.八、对出口国经济影响深远

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