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[摘 要]知识产权贸易壁垒,就是基于知识产权保护而采取的阻碍国际贸易自由发展的各种措施.与其他贸易壁垒相比较,知识产权贸易壁垒具有十大特征：企业居于主体地位；隐蔽性强；不平衡性；标准的不一致性；缺乏规制性；法律性强；专业技术性；较强的进攻性；影响的深远性；集中于高新技术领域.
[关 键 词]知识产权；贸易壁垒；知识产权贸易壁垒；特征
[中图分类号]F7；DF4 [文献标识码]A [文章编号]1672-2426(2011)05-0046-04
知识产权贸易壁垒,就是基于知识产权保护而采取的阻碍国际贸易自由发展的各种措施.随着知识经济和经济全球化的深入发展,知识产权贸易壁垒作为新兴的非关税壁垒,正在成为世界各国调整贸易利益的重要管理手段.我国自加入WTO以来,贸易总额连年增长,贸
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知识产权贸易壁垒是一种新型的贸易壁垒,有其自身的一些特征.通过对知识产权贸易壁垒与其他贸易壁垒的比较分析,发现知识产权贸易壁垒所具有的特征.有助于我们对知识产权贸易壁垒本质的认识,有利于我们采取更有针对性的应对措施.我国学者们认为知识产权贸易壁垒主要有以下几个特征：(1)与知识产权法的密切关联性；(2)与各国经济发展和国际贸易发展密切相关；(3)具有很强的报复性和歧视性(郑秉秀,2002)；(4)隐蔽性与合法性；(5)很强的限制竞争性；(6)防御性与实质的进攻性(张薇,2005)；(7)与国家利益密切相关(朱玉荣,2005).
笔者认为,我国学者提出的知识产权贸易壁垒的特征有的并不是知识产权贸易壁垒的“特”征,因为它们是几乎所有贸易壁垒的共同之处,比如“防御性”、“限制竞争性”,“与各国经济发展和国际贸易发展密切相关”等是几乎所有贸易壁垒所共有的属性,非知识产权贸易壁垒所独有,因此很难称之为知识产权贸易的“特”征.如果是知识产权贸易壁垒和少数贸易壁垒所共有的属性,而其他的大多数的贸易壁垒不具备这些屑性,则我们可以认为是知识产权贸易壁垒的“特征”,是知识产权贸易壁垒和拥有这些属性的贸易壁垒的共同特征.笔者认为,与其他贸易壁垒相比较,知识产权贸易壁垒主要有如下一些特征：
一、在该壁垒的设置中,企业居于主体地位
一般来讲,贸易壁垒体现为一个国家的贸易政策和法律以及政府机构的执法措施,因此,大多数贸易壁垒的设置主体是政府.无论是传统的关税壁垒、配额、外汇管制还是新兴的贸易壁垒如反倾销、反补贴、政府采购、技术性贸易壁垒等,都是如此.即使在有些贸易壁垒中,企业也参与其中,但发挥的作用有限.如在反倾销贸易壁垒中,企业只是提出申请和相应的证据材料,在案件的调查和裁定的过程中,倾销的确定、损害的确定以及倾销和损害结果之间因果关系的认定,一国市场经济地位问题的认定等方面,政府发挥主导作用.而知识产权贸易壁垒有所不同,在知识产权贸易壁垒的设置中,企业发挥着重要作用.比如,因知识产权滥用导致的贸易壁垒,基本上都是知识产权人不正当地行使知识产权造成的；知识产权与技术标准相结合形成的贸易壁垒中.虽然强制性技术标准属于国家的技术法规,是由政府制定和执行的,但这种技术标准在国际贸易中并不发挥主要作用.在实践当中,企业利用自己的技术优势和知识产权优势形成的事实标准在该类贸易壁垒中占主要地位,大多数的知识产权型标准壁垒属于这种情况.在知识产权边境保护制度中,制度的设置以及执行虽然是由国家立法机关和行政机关来完成的,但是,在具体的案件中.知识产权人的申请以及在诉讼中的举证、质证、辩论等起着至关重要的作用,如果知识产权人不能就自己的主张拿出切实有效的证据,就会面临败诉的危险.申诉企业在知识产权贸易壁垒案件与其他贸易救济案件中的作用是不可同日而语的.
二、隐蔽性更强
首先需要说明的是,隐蔽性不是知识产权贸易壁垒所独有,而是新型贸易壁垒与传统的贸易壁垒相比较所具有的共同特征.传统贸易壁垒无论是数量限制还是价格规范,相对较为透明,人们比较容易掌握和应对.而新型贸易壁垒由于种类繁多,涉及的多是产品标准和产品以外的东西,这些纷繁复杂的措施不断改变,不仅隐蔽地回避了分配不合理、歧视性等分歧,而且它们的设置都有一些冠冕堂皇的理由,可以找到法律或道德上的根据.如反倾销是为了制止倾销这种国际贸易中的不公平竞争行为；技术性贸易壁垒是以保护动植物和人类自身的健康和安全、保护环境和保护消费者利益为借口；社会责任壁垒则以保护劳动者劳动环境和生存权利为借口.与这些新型的贸易壁垒相似,知识产权贸易壁垒也具有表面正当性.设置知识产权壁垒的理由是：知识产权是私权,对知识产权进行保护就像保护人类的其他有形财产一样,并且加强知识产权保护可以促进科技进步和创新,有利于国家甚至人类社会的整体利益,不但是无可厚非的,而且是必需的.
知识产权贸易壁垒的形成有两种情形：即知识产权正当行使形成的贸易壁垒和知识产权滥用形成的贸易壁垒.前者是由于发达国家与发展中国家科学技术水平和知识产权运用能力存在事实上的差距,因知识产权保护而对发展中国家造成的贸易壁垒.后者是发达国家的企业为了阻止竞争对手的竞争,抢夺市场,以知识产权保护之名,行贸易保护之实.在行使知识产权的过程中,滥用自己的知识产权.在知识产权正当行使情况下,其隐蔽性不言而喻,因为知识产权人完全是在法律的框架内正当地行使自己的知识产权.知识产权滥用形成的贸易壁垒同样具有极强的隐蔽性.因为知识产权是否滥用,本身就没有一个明确的标准,由各个国家根据本国的法律在具体的案件中作出判断.有的知识产权贸易壁垒善于伪装,使其更具表面合法性和正当性,也增强了知识产权贸易壁垒的隐蔽性.如根据美国的337条款,在美国持有知识产权的权利人无论国籍,均可对不公平的进口行为提起诉讼(无论向美国出口的企业是外国的,还是美国的海外企业),以此寻求将不公平进口的产品排除在美国之外.也就是说,不但持有美国知识产权的美国企业可以用337条款保护自己的利益,持有美国知识产权的外国企业也可以申请发起337调查,以保护自己的知识产权.并且,作为被告的,不仅包括向美国出口的外国企业,也包括美国的海外企业.从表面上看.337条款似乎是一种公平地维护全球任何国家持有美国知识产权的权利人的利益,并不存在歧视和不公平.但从实际来看,发起337调查的企业绝对多数还是美国本土企业,而被调查企业基本上都是外国企业,337调查已经成为美国企业阻止国外企业竞争的重要工具.
三、国家间设置的不平衡性
一般的贸易壁垒,发达国家可以设置,发展中国家也可以设置.虽然有的贸易壁垒刚开始主要由发达国家设置,但经过一段时间之后,发展中国家掌握了这种贸易壁垒的运用方法之后,就开始大量设置这种贸易壁垒,对发达国家进行报复和回击,发达国家和发展中国家之间基本能够保持利益的平衡.例如,在WTO成立前,反倾销案件的绝大部分均由发达成员发起,特别是美国、欧盟、加拿大和澳大利亚是反倾销措施主要使用者.20世纪90年代以来,发展中国家发起的案件数量迅速增加,年度立案数在1993年首次超过发达国家,占全球年度案件总数的比重此后一直保
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