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【摘 要】《城乡规划法》第六十四条针对无法采取改正措施消除影响的违法建筑所设定的拆除在先、没收在后的处罚顺序并不妥当.根据行政比例原则,这样规定会导致社会资源的极大浪费,不利于实现社会利益的最大化.应当取消拆除作为没收的前置适用条件,代之以有关二者适用对象的具体规定,以增强法律条文的针对性和可操作性.
【关 键 词】违法建筑拆除没收法益均衡
近些年来,伴随我国城市建设进入快速城市化时期,被称为城市顽疾之一的违法建筑问题愈加突出,成为社会关注的焦点之一.根据我国《城乡规划法》第六十四条之规定,对违法建筑可适用限期拆除和没收的行政处罚.限期拆除和没收均为严厉的行政处罚方式,当二者针对违法建筑情形时,往往会涉及到比较大的公共利益,因此具体适用时尤应慎重,并且应当体现注重法益均衡的行政比例原则.就此而言,笔者认为,现行《城乡规划法》第六十四条将对违法建筑的限期拆除作为优先于没收的处罚方式,并不妥当.
违法建筑概念的界定
实践中,违法建筑这一概念的内涵模糊不清,并且与其他类似概念常常未加鉴别地等同使用,诸如“违法建设”、“违章建筑”、“违法建筑物”等.因为违法建筑会面临限期拆除或没收的行政处罚,所以对违法建筑概念本身作出清晰的界定关系到行政主体所具有的行政处罚权的法定界限问题,关系到国家公权力如何充分保护公民私人的合法权益和公共利益的问题.事实上,人们对于违法建筑概念的混乱使用在一定程度上已经成为诱发拆迁纠纷和激化社会矛盾的主要因素之一.自2008年1月1日起施行的《城乡规划法》（以下简称《规划法》）为此提供了法律依据.
首先,该法确定了有关城乡空间布局的一切事务由国家依法进行管理的城乡规划行政管理体制.单位和个人利用空间资源进行的建造行为属于国家行政管理的范畴,建造行为以及建筑物是否合法只能由各级城乡规划管理部门来判定.
其次,该法明确了城乡规划行政管理权的法定权限和权力运行程序.各级规划管理部门负责制定和实施城乡规划.规划管理部门依相对人申请,经核准颁发的相应许可证就是城乡规划在具体建造行为中的落实和体现,许可证所设定的建造要求和条件是不允许违反的.
最后,该法还规定了城乡规划管理部门履行职责必须遵循的原则,城乡规划的制定和实施除了必须遵守严格的法律约束外,还必须要照顾到社会整体的公共利益.这就意味着,违法建设和违法建筑在违反法律要求的同时,还给社会公共利益造成了损失,必然会遭受法律上的不利后果.这便是该法第六十四条所确定的法律责任.
该法第六十四条对于它所适用的违法情形是这样概括的：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的”,结合上文的分析可以认为,这一概括用语简洁准确,可以作为“违法建筑”这一概念的基本内涵.这样既可以消除概念混乱使用的现象,维护《城乡规划法》的权威性,同时也体现出依法行政的重要原则.当然,行政相对人违法方式及违法程度各有不同.就方式而言,该条适用的是：“未取得建设工程规划许可证”和“未按照建设工程规划许可证的规定进行建设”两种情形.台湾学者王泽鉴将违法情形分为“程序违建”和“实质违建”.由于程序违建并未违反城乡规划,只是在没有履行法定程序获得建设工程规划许可证的情况下实施了建造行为,其仅有的程序违法性可以通过重新申请、取得许可而消除.故立法及实践均未对此加诸处罚.而实质违建在根本上就存在违反城乡规划的情况,不可能通过程序来补正,必然面临相应的法律责任.未按照建设工程规划许可证的规定进行建设和不符合城乡规划且未取得建设工程规划许可证而进行建设便均属实质违建情形.据此观点,有学者认为《规划法》第六十四条当中的“未取得建设工程规划许可证”并不适用于单纯的程序违建,该条所针对的均为实质违建.只有实质违建的情形才可能损害公私利益,表现出程度不同的社会危害性.
行政比例原则
根据社会危害程度的不同,《规划法》第六十四条按照由轻到重的顺序,对违法建筑分别设定了三个档次的行政处罚.第一个档次,针对正在建设尚未完工的违法建筑,鉴于其正在对规划实施造成不利影响,为了防止这种不利影响的扩大化,首先应处以“责令停止建设”；第二个档次,针对已经对规划实施造成不利影响的违法情形,处以“限期改正”和“罚款”.此类情形既包括已完工的,也包括在建的违法建筑；第三个档次,针对已经对规划实施造成了不利影响且无法通过改正措施消除影响的违法情形,处以“限期拆除”,不能拆除的,处以“没收实物或违法收入”,可并处罚款.显而易见,该条对于违法建筑之违法性进行判定所依据的标准是违法建筑对规划实施所造成的不利影响,根据不利影响的大小,决定违法程度的大小,进而确定法律责任的大小.因此,可以说,该条规定体现了处罚与违法性相一致的行政公正原则,有利于行政处罚权的规范行使.但是,现实生活中各个具体的违法建筑实例具有千差万别的表现形态,对它们进行上述三个层次的违法程度的判断便成为规划行政管理部门自由裁量的问题.
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针对自由裁量权存在被滥用,进而侵犯公民合法权利和社会公共利益的可能,有学者主张采纳行政比例原则对行政自由裁量权加以规范和约束.
行政比例原则的“基本含义是国家应该以给公民及社会带来最小损失或者最大受益的方式来追求、实现其目标.”①行政比例原则最早产生于德国,主要用于约束警察所享有的自由裁量权.由于该项原则集中体现出国家积极保障人权、注重公益维护和强调公权限制的价值取向,逐渐为世界许多国家所认可.“行政比例原则主要调整两类关系：一是国家活动中的目的与实现目的及手段之间的关系,一是自由权利与公共利益需要的关系.”②与行政法治原则不同,行政比例原则主要考量行政行为所涉及之上述两组关系之间的均衡性问题.比起更为笼统模糊的行政合理性原则来,该原则更具清晰性和可操作性.
行政比例原则又称为行政法上的“黄金条款”,通常包括三个方面的子原则.首先是适当性或妥当性原则,它要求行政主体为了实现其行政管理的特定目的,在若干可选择手段中应采用最能够实现目标或最有助于实现目标的手段.其次是必要性原则,又称最小侵害原则、最温和原则,它指的是在众多能同样达成行政目的的手段当中,行政主体应采取对相对人权利侵害最小的手段.必要性原则反对过分行政,强调行政主体在注重行政目标最大程度地获得实现的同时,也要尽量保证相对人的利益受到最小的侵害.最后是法益均衡原则,亦称法益相称原则,它指的是行政主体采取的行政手段对当事人利益所造成的侵害不得大于行政目的所追求的社会公共利益,因此,“行政主体在实施行政行为时应该有一种成本意识,应该着眼于全社会来算计行政行为的得与失,经济上不合理、外部性成本过高、存在着巨大浪费的行政行为都是没有效益的、不理性的、不成比例的,在本质上都是不合法的.
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