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内容摘 要：郑观应的法律激励思想主要体现在两个方面：一为关于法律奖赏的理论性阐述.他紧密结合亲身从事的实务,从理论上论述了社会政治与法律激励的关系,“正人心”与法律激励的关系,人才与法律激励的关系等问题；二为关于法律奖赏与实业振兴、科技发展、农业发展等具体实务的直接关系的论述.郑观应的法律激励思想可概括为以下五个方面,即力主依法奖赏激励,力主奖赏激励的立法务必落实,力主赏罚必公、赏必当功、明试以功,力主重赏以急救时局,并主张奖赏激励应区别对待、虚实并举、斟酌而行.

关 键 词：郑观应法律激励法律奖赏激励法

法有三大功能,即组织、管理社会生活,奖善,罚恶.古往今来,东西中外,繁如星海的法学著作中鲜有专论法的奖善功能,至于将法的奖善功能提高到法律激励上来认识,更是几近乎无.其原因,在拙著《激励法学探析》中已做了大略的探析.〔1〕当然,“悟已往之不谏,知来者之可追”,更为重要的不是批评“已往”,而是追踪“来者”,即在今后把法律激励功能发挥出来,发挥得更好.为此,除探析法律激励的一系列理论问题外,还应对前人关于法律激励的点点滴滴思索加以揭示、分析,从中得到可为今后启迪的教益.作为炎黄子孙,十分值得自豪的是,寰宇古今对法律激励十分重视的,不是外国的思想家,而是中国的思想家.法国思想巨匠伏尔泰之慨叹欧洲法律不如中国,其论据就是中国古代法律上有奖赏而欧洲没有.〔2〕而中国古代法律制度作为“制度法律文化”的一个核心要素,是有它的“心态法律文化”作为灵魂的.〔3〕也就是说,古代中国法律制度之多有法律奖赏的规定,是以中国古代思想家之重视法律奖赏为思想源泉、灵魂指导的.因此,研究中国古代思想家的法律激励思想,实为发展法律激励的要务.

拙文《一以贯之的中国古代激励法思想》曾指出,中国古代思想家关于法律奖赏的论述,绳绳继继、不绝如缕,纵横阐述,蔚为壮观.〔4〕但该文载入《激励法学探析》一书,囿于篇幅、结构,所议中国古代思想家甚为简略,近代思想家则无一人论及.〔5〕因此,有必要继续开拓,钩沉辑要,逐一检索,力求全面考察先贤的光辉思想,从中汲取教益,以资发展法律激励理论的借鉴.本文拟考察从未有人论述过的近代重要思想家郑观应的法律激励思想.是否全面,是否有当,敬祈方家教正.

郑观应的法律激励思想主要体现在两个方面：一为关于法律奖赏的理论性阐述；一为关于法律奖赏与实务的关系的论述.

激励不仅仅表现为奖赏,但奖赏必定是激励.因此,虽然郑观应所议所行均为奖赏,甚至许多地方仅以一个“赏”字表情达意,我们仍然可以认其所论属于“激励”的论域,而在行文中又往往连用这两个概念成为“奖赏激励”.这是在论述郑观应的法律激励思想之前必须先予说明的.此外,还应了解：有法律激励,也有非法律性的激励.例如政策性激励、道德性激励、宗教性激励就不属法律激励.激励法既作为“法”,就有其法律性.法律有其强制性,是依靠国家政权机关的强制力来保障其实施的,因此,激励法也有其强制性.仅此一点,即可将法律激励与政策性激励、宗教性激励等区分开来,不至混淆.作为方法的激励,也易与激励法混淆,如曹操带兵故事中的“望梅止渴”被称为“激将法”.“激将法”只是日常的计谋与策略,与法律是两码事.这也是必须注意的.那么,郑观应关于法律奖赏的理论性阐述主要有哪些呢?

一、郑观应论法律奖赏

郑观应所生活的时代,“师夷长技以制夷”已成共识性的社会思想,但对“师夷”之何“技”,却是人各有言、不尽一致的.郑观应就说过：“议者皆知泰西之长技,而不知操泰西立法之大旨本源焉.”〔6〕这里,郑观应对“议者”的批评有两：一为“不知泰西”之“立法”亦为其“长技”；二为,即便关注“泰西立法”乃“夷”之“长技”,却不知此“长技”之“大旨本源”.

在郑观应看来,“泰西立法之大旨本源”与改良政治、端正人心、改进社会管理、改善人才使用等,都有重大、密切的关系.当然,这里的“泰西立法”是包含组织管理类法、惩戒类法与激励类法的,本文则仅撷郑观应对泰西激励类法与上述各方面的关系作一述论.

(一)社会政治与法律激励的关系.

在致书邓用甫太守答复其“中外政治要旨”之问时,郑观应论述了“重国”与“重民”的关系,认为不管是“重国”还是“重民”,都要实行立法、司法、行政三权鼎立制度,主其事者必须“才德兼优”,而且必须“奖善罚恶”.〔7〕为何对“才德兼优”的主持国事者也要“奖善罚恶”呢?在致邓用甫书中虽未阐述,但在其他不少文函中,都给出了比较明确的说明.例如,在致梁纶卿书中,郑观应用中西对比方法指出,西方之办大事者,“先求其利于各股东而后自沾其余润”,而在中国之办大事者,无论商界政界,都用权势先肥己,而清廉者却“往往因清廉而致终身贫苦,未闻有人奖励；因贪墨而致毕生富厚,未闻有人黜罚”.郑观应说,“世上既无赏罚,即无是非”,“廉耻道丧”则实业不可振兴,中国无法富强.所以,郑观应主张,“当总、协理、董事者,固须照商律,尤须先具誓词,严其赏罚.”〔8〕郑观应在所著《盛世危言》中有专论“吏治”的《吏治上》、《吏治下》两文,认为社会之治乱,在于州县官吏之贤否,但往往贤者不受重用,而“巧宦”因“能博得上宪欢心”而无所顾忌地作恶肥私.为除此弊,郑观应在论述开设议院、选择贤吏时,也议及“明试以功,赏必当功”的问题.他指出：“夫中国自秦、汉以来,以文法治天下,科条非不密也.其奉行而持守之者,非不严且明也.及其既也,适以束缚天下之君子,而便利天下之小人.官司益多,否塞益甚,堂廉益远,积弊益深.欲一扫而空之,诚非开设议院不可.即势殊地限,久而难变,亦当裁汰冗员,酌增廉俸,以渐通其隔阂,而渐化其贪婪.此自治之初基,亦即自强之本计也.夫天下虽大,其州、县不过千余,属牧令不过千余人,为上者合枢垣疆帅之才力精神,以慎选之,以严核之.敷奏以言,明试以功,赏必当功,罚必当罪,循名责实,至正大公,则吏治日清,民生日遂,国本日固,国势日强,而何畏乎英、俄,何忧乎船炮?何患乎各国之协以谋我哉?”〔9〕郑观应还比较具体地设计了择优任官的具体方案.在《吏治下》中,他写道：“愚以为甄别府、厅、州、县,必须分别等差.平素具有灼见真知,临时乃能因材器使,所谓可小知不可大受,可大受不可小知也.其未试与已试而不堪用者为一等；廉明诚静,有守有为,足以胜任地方者为一等；贤能出众,着有劳绩,可理烦难之地者为一等,复将通省、府、厅、州、县,查明肥瘠难易之区,一一分别注明,择其清正勤能尽心民事之员,选以优缺,俾知瘠区不可规避,而美缺之不待钻营,则朴实者安分,而贤能者奋兴.吏治转移或在于此.州、县之过知府得详之,司、道、督、抚而察其可否,以定其优劣.上之视知府重,则知府自视亦不轻,使州、县有所敬畏,而不敢不为好官.所谓一县得人则一县治,一郡得人则一郡治也.”〔10〕在《盛世危言后编》之“自序”中,郑观应İ

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