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作者简介：钟艳（1972―）,女,汉族,江苏吴江人,法律硕士,江苏新天伦律师事务所合伙人,研究方向：商法、经济法；毛春泉（1987―）,男,汉族,江苏吴江人,法学学士,江苏新天伦（吴江）律师事务所律师,研究方向：民商法.

1.江苏新天伦律师事务所,江苏　苏州　215002；

2.江苏新天伦（吴江）律师事务所,江苏　苏州　215200

【摘要】在市场经济条件下,企业作为独立、平等的经济主体,只有在遵守市场规则的前提下进行经营活动,建立并健全依法治企的内部运行机制,才能在竞争中崭露头角、永葆生机.而企业法律顾问制度的良好运作无疑是检验依法治企机制的重要标志.本文笔者结合多年来的律师工作实践,就如何做好企业法律顾问工作,充分发挥企业法律顾问制度的作用,谈一些浅薄的经验与体会,以期抛砖引玉.

【关键词】律师；企业法律顾问；风险管理

法律顾问是指依法接受公民、法人或者其他组织的聘请,以自己的专业知识和技能为聘请方提供多方面的法律服务的专业性活动的人员.［1］企业法律顾问,有广义和狭义之分.广义的企业法律顾问是指企业为维护自身的合法权益,实现依法生产、经营和管理而聘请的人员.［2］它既包括社会律师、基层法律工作者和取得法律顾问资格的人员,也包括具有法律专业知识的其他人员,如法学研究人员、公检法司退职人员等.狭义的企业法律顾问,仅指受聘担任企业常年法律顾问的社会律师,即本文所指的企业法律顾问.

随着我国社会主义市场经济体制的逐步完善,企业改革日趋炽热化,规范而严酷的市场法律环境对广大企业提出了新的挑战,而企业法律顾问制度为促进企业规范经营管理、保持有序竞争和维护合法权益提供了强有力的制度保障.然而,当前复杂多变的国际经济形势却向企业法律顾问工作提出了新的挑战,这就要求广大社会律师进一步转变观念、更新知识,在服务内容和工作方法上向新的领域突破,向更高层次发展.

一、企业法律顾问的职责

由于受到法制传统与法律文化等诸多因素的影响,我国企业法律顾问制度的价值相对西方发达国家而言仍未得到充分的发挥.毋庸置疑,在大多数的中国企业里,相对于企业经营管理活动中的其它重大问题,如发展战略、资本运作、产品研发、市场营销、人力资源管理等,企业的法律事务工作往往被轻视或忽视,导致法律顾问蜕变成了“花瓶”或者“灭火器”.那么作为企业的领导人该如何全面、正确认识常年法律顾问的作用呢?我国《律师法》第29条规定：“律师担任法律顾问的,应当按照约定为委托人就有关法律问题提供意见,草拟、审查法律文书,代理参加诉讼、调解或者仲裁活动,办理委托的其他法律事务,维护委托人的合法权益.”由此可见,律师担任企业法律顾问对于构建事前防范、事中控制和事后化解三位一体的现代企业法律风险管理机制有着深远的意义.

(一)防范风险

众所周知,与其事后化解风险不如事前防范风险,从源头上消除风险隐患,尽可能遏制或减少法律风险转化为法律危机.笔者认为,作为企业法律顾问,在参与企业重要经济活动时,务必防范如下三重法律风险,即刑事法律风险、行政法律风险和民事法律风险.

首先,要防范刑事法律风险.我国刑法在破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯财产罪和妨害社会管理秩序罪等多个章节对单位犯罪有严格的规定.企业一旦触犯了刑事法律规范,将面临着被判处罚金的刑罚处罚,而直接负责的主管人员和其他直接责任人员也难免遭受牢狱之灾.所以,律师一定要时刻提醒所服务的企业切忌触摸刑法这根高压线.

其次,要防范行政法律风险.为规范企业的日常经营管理活动,现行的行政法律、法规和规章对企业的违法行为都设置了相应的处罚条款,轻则警告、罚款,重则吊销营业执照、行政拘留.这不仅会给企业造成直接的经济损失,而且还会带来一系列深层次的负面影响.因此,律师在帮助企业处理诸如土地转让、工程施工、安全生产、劳动用工等涉及到行政责任的法律事务时,需要格外谨慎.

最后,要防范民事法律风险.对于一般企业而言,民事法律风险的防范重心在于合同风险的防控.实务中,律师应熟悉并灵活运用《合同法》及相关的法律、法规和司法解释,严格审查合同主体是否适格、合同内容是否合法、合同条款是否完善,然后根据企业的具体情况,考虑合同的可操作性以及潜在的风险和相应的补救措施.

(二)控制风险

所谓控制,是指根据行为人的目的,通过一定的手段使事物沿着某一确定的方向发展的行为和过程.顾名思义,控制风险是指通过一定的手段使风险朝着行为人预期的方向发展的行为和过程.如果说草拟、审查、修改合同属于防范风险的过程,那么订立、履行合同就属于控制风险的过程.实践中,大多数中小企业在签约时都曾被要求过采用对方提供的合同版本,倘若签约代表不接受对方的格式款或者执意签署己方自备的合同版本,也许就会错失最佳商机,相反,签约代表只贪图业绩欣然签署对方的合同版本,那么必然使己方的风险变得不可控制.认真思考这种尴尬局面的原因,可知问题的症结在于签约代表墨守陈规,不善于变通合同条款.事实上,通过律师定期的法律培训,完全可以使签约代表将机械地约定“由已方所在地人民法院管辖”变通为依据交货地点来确定地域管辖,如此既达到了促成交易又达到了控制诉讼风险的效果.

通过前文的阐述,我们不难理解,为何诸如企业的筹建与设立、证券的发行与上市、企业的并购与重组、破产清算、现代企业制度的建立与公司治理等非诉讼法律业务越来越受到管理者重视.究其缘由,无非是这些业务本身的专业化程度较高,需要经验丰富的律师提前介入、长期跟进,以便律师在熟悉案情的基础上主动运用自己掌握的知识与经验,从专业的角度进行审查、思考和判断,及时提出有效控制风险的意见和建议.

(三)化解风险

风险是普遍存在的,化解风险是律师的主要工作.一般来说,企业的风险主要来自以下几个方面：一是企业内部经营管理决策过程中的矛盾,如对经营方针产生意见分歧、公司股东之间的股权纠纷、劳动人事管理过程中的劳资纠纷等；二是经济交往过程中产生的矛盾,如合同当事人未按约全面适当履行合同、合作伙伴之间的矛盾等；三是企业与行政管理部门之间的矛盾,如行政处罚、乱收费等.在中国尚未实行严格意义上的惩罚性赔偿的法律机制下,诉讼并不能给企业带来经济效益,也不能带来社会财富的增加和企业资产的增值.实践证明,诉讼往往是企业解决矛盾与风险不得已而采取的最后选择,并非最为优选的方案.［3］作为企业法律顾问,在顾问单位遇到矛盾纠纷时,应该首先选择发送律师函、组织协商调解等非诉讼调处的纠纷解决方式.如果必须要进行诉讼的,那么律师应该将自己对纠纷的焦点以及相关证据和法律规定对彼此双方利弊的分析,在诉讼前向企业领导汇报,与企业领导共商诉讼的原则与策略,这样才能在诉讼过程中灵活运用诉讼技巧,更好地实现诉讼目的.