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摘 要：面对日益复杂的社会事务,由于立法机关的局限性和行政职能的不断扩大,行政立法获得了生存的空间.而在三权分立社会中,行政机关拥有立法权并不具备民主正当性,因此为了保证行政立法的合法正当性,必须完善行政立法程序,扩大公众参与.美国行政立法程序经过多年的发展,已经形成较为完善的体系,体现了公众参与、程序公开的特点；而我国行政立法程序存在着公开性和参与性不强、立法程序单一、立法听证形式化等诸多问题.通过借鉴美国行政立法程序及其理念,寻求完善我国行政立法程序的基本途径.

关 键 词：行政立法；立法权；行政立法程序；程序公开；公众参与

一、行政立法的必要性

三权分立理论认为,立法权是属于人民的,人民将自己的立法权授予由民选代表组成的立法机关,因此,立法机关的立法权具有民主正当性；而非民选的行政机关若享有立法权,则人民的基本利益将会大打折扣.

尽管行政立法为传统理论所批判,但是行政立法的现象却普遍存在.行政立法的发展和膨胀有其客观的社会原因,“问题的关键在于行政立法在实践当中是不可缺少的,而不在于理论上难以使其合理化.”立法机关的局限性和行政机关行政职能的扩大,迫使立法机关授予行政机关广泛的自由裁量权包括行政立法权.立法机关的局限性主要表现在：

（一）立法机关时间上的局限性

立法机关是国家的权力机关,其职能广泛,除了完成其主要职能――立法外,它还要同时完成监督政府、预决算审查、人事任免等职能.然而其集会时间本身非常有限,再除去行使其它职能所花费的时间外,用于审议法律的时间更加有限.

（二）立法机关能力的局限性

1、立法机关人员的知识、技术局限性

行政管理活动日益呈现出专业化、技术化的特点,立法机关不适宜处理过于技术化的事项,而行政机关由于长期从事各类事务的行政管理活动,拥有大量具备丰富经验和各类专业技能的工作人员,因此,“凡技术问题采取委任立法,这已成为一项行政法通则.”

2、立法机关立法程序的局限性

立法机关制定的法律,其地位和效力仅次于宪法,具有较强的权威和较大的稳定性；与行政立法相比较,立法机关立法程序僵硬,效率低下.因此,立法机关所创制的法律具有一定的滞后性,不能满足社会立法需求,尤其是紧急状态下对立法的特殊需求.而行政立法简便高效,容易适应社会变迁,可以弥补立法机关立法的不足,更好地把握时机,应对紧急状态.

二、行政立法的正当性

上文已讨论过行政立法存在的必要性,但如何使行政立法正当化是更为重要的问题.程序正当才能保证结果正当,公众参与是行政立法程序的重要内容,只有公众参与,行政立法才能获得民主正当性.但片面强调公众参与,必然影响行政立法程序的效率.因此,要在实现程序效率的基础上提高公众的参与性.

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经过多年发展,美国行政立法程序的构建已经得到很大的完善.1946年美国《联邦行政程序法》统一规定了制定行政法规的程序,包括非正式程序、正式程序和例外程序.

（一）非正式程序

美国联邦绝大部分法规是根据非正式程序制定的,这个程序包括通告、评论、最终法规的公布以及生效日期几个环节.其中最主要的环节是通告和评论,通告环节是除法律规定的例外情况和紧急情况以外,行政机关必须把他所建议制定的法规草案或其主要内容,在联邦登记上公布,供公众了解和评论.通告其实质是行政立法程序公开性的组成,公开是达到行政立法民主化的必然要求.评论是指公众或利害关系人对已经公布的建议法规表示意见的正式渠道,是公众参与制定法规的权利.非正式程序是一个有效而灵活的制定法规程序,但其缺点是公众无权对不同的观点和证据进行分析和辩论,行政机关可能得出不正确的结论.

（二）例外程序

联邦行政程序法在规定非正式程序普遍适用的同时,又规定了集中例外事项和情况,行政机关可以制定法规,免除非正式程序所要求的环节,而采取行政机关认为适当的程序.

（三）正式程序

在正式程序中,行政机关在制定法规时,必须采取审判型的听证程序,以听证所认定的事实作为制定法规的唯一根据,正式程序是一个司法化的行政程序.正式程序的特点是允许参加听证的当事人口头陈述意见和提出证据,可互相盘问；听证以外的证据,不得作为指定法规的证据.正式程序的优点在于保障公众参与的权利,缺点在于正式程序大部分时间浪费在证人的互相盘问上,使行政立法效率低下,所以,授权制定法规的法律,很少规定采用正式程序.

除此以外,其他法律、法院判例、行政机关自己制定的规则又补充和发展了兼顾公正和效率的混合程序、协商程序.美国联邦行政程序法坚持在不影响行政机关制定行政法规的效率的前提下,充分的吸收公众参与到行政立法的过程中去,强调对行政机关立法权的控制,确保行政法规的公正合理性.

三、完善我国行政立法程序

与美国相比,我国行政立法程序存在着公开性和参与性不强、立法程序单一、立法听证形式化等诸多问题.为了规制行政立法,必须使我国的行政立法程序体现程序公开、公民参与、利益多元的原则.

（一）完善立法

“任何一种法律制度都必须通过法律程序的具体运作才能得到实施.”我国还没有统一的行政立法程序,关于行政立法程序的规定散见于单行法规规章中,“我国应尽快制定统一的行政立法的程序,立法的分散必然带来制度的不健全和相互冲突等问题.”而且我国的《立法法》也没有对我国的行政立法做统一的规定,因此有必要制定统一的行政立法程序,而统一的立法程序也将有力的提高行政立法的效率.

（二）加强行政立法程序公开性

“阳光是最好的防腐剂”,建构我国行政立法程序的公开制度,必须建立统一的公告制度,统一的公告制度有利于我国行政法规规章的系统、准确、及时地公布,避免了错综复杂的公告所带来的巨大的时间、经济成本,为公众参与行政立法提供有力的支撑.（三）加强行政立法程序参与性

首先要转变行政立法观念,公民参与到行政立法程序中,能够更好地强化对程序和结果的认同感,推动行政立法的发展；行政机关应杜绝以往闭门造车的行政立法方式,举行听证认真听取公众意见,使得公民间通过利益博弈达至的妥协能够以立法形式加以确认,保证行政立法的民主正当性.其次要完善我国的听证制度,对关系重大的行政立法,采取正式听证的方式,实行案卷排他原则；对于一般立法,可以采取比较灵活非正式听证的方式.最后要强化公众参与的效果,凡法律要求公众参与,由于行政机关的责任致使公众或部分利害关系人没能参与的,相应的行政立法无效,还可追究行政机关及相关责任人的法律责任；凡是正式听证,必须依据听证记录进行立法,记录以外的任何材料都不能成为立法依据.经过非正式听证或其他形式的公众参与,在行政立法序言或者公开发布的说明中必须有所体现,这样可以促使行政立法机关对公众意见的充分考虑.

参

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