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【摘 要】为了实现生产和经营的全球化战略,我国海外投资的步伐必将进一步加大,伴随着这一进程的加快,对海外直接投资进行法律保护的问题日益明显；确立海外投资的保护制度,应本着以全面、有效,维护国家经济安全为指导原则,通过制定专门的海外投资保险法规,完善合格投资的规定,完善合格投保人的规定,完善合格东道国的规定,完善投资争端解决机制等等一系列全方面的措施来实现对海外投资的有效保护.
【关 键 词】海外投资；保护制度；投资保险制度
伴随着外国资本大量进入我国,我国国内企业开展海外投资也已经有二十多年的历史.到境外投资办企业,是我国实行对外开放政策,利用国内国际两种资源、两个市场实现社会主义现代化的一种方式.为了实现生产和经营的全球化战略,我国海外投资的步伐必将进一步加大,伴随着这一进程的加快,对海外直接投资进行法律保护的问题日益明显；确立海外投资的保护制度,应本着以全面、有效,维护国家经济安全为指导原则,通过制定专门的海外投资保险法规,完善合格投资的规定,完善合格投保人的规定,完善合格东道国的规定,完善投资争端解决机制等等一系列全方面的措施来实现对海外投资的有效保护.
一、确立海外直接投资法律保护制度的指导原则
（一）全面、有效原则.所谓“全面”是就保护措施的种类而言,并不只单单为直接的经济援助,而且包括提供各方面的服务,甚至是有助于争端解决方面的帮助,所谓“有效”是就实际效果而言,既可以针对海外直接投资领域,也可以针对国别甚至个案,原则就是采取的保护措施要适其所需,确实能发挥实效.
（二）维护国家的经济安原则.海外投资是国家经济发展的一个组成部分,它对资本输出国既具有积极作用又具有消极作用.就消极作用的方面来看,例如资金的过流出很可能导致国内资金紧张,外汇短缺的不好的后果,海外产品的返销将冲击本国的生产和销售,盲目的技术出口降低国内企业的国际竞争力,国内企业面临更大的商业压力和风险等等.
二、对海外投资法律保护的法律渊源
根据跨国资本流动实践,海外投资活动主要受到国际法(包括BIT和多边投资协定及国际惯例)和国内法(包括东道国国内法、投资者母国国内法,有时还可能包括第三国国内法)的调整、保护和管理.用法律手段创造较好的投资环境,对海外投资既进行有效的鼓励和保护,又对其进行必要的监管和引导,不仅可以推动国际经济合作的发展,而且也能有效平衡并保障投资者、投资者母国和东道国的利益.本着条约必须遵守的原则,与海外投资有关的当事国首先必须履行国际法,保障BIT和多边投资协定在国内实施.为了保护本国利益,几乎世界上所有国家作为东道国时都会对外国投资进行规范.而根据国际法的惯例,属地管辖权往往优先于属人管辖权.因此,海外投资活动遵照法律效力优先顺序依次应为:国际法、东道国国内法、投资者母国国内法及第三国国内法与国际惯例.当然,第三国国内法一般为投资当事人协议选用,国际惯例则在没有法律依据时,在合同内容里被采用.
三、对海外直接投资应采取的域外保护措施
（一)利用海外投资保险制度海外投资保险是资本输出国政府对本国海外投资者在国外可能遇到的政治风险提供保证或保险,投资者向本国投资保险机构申请保险后,如果承保的政治风险发生,致使投资者遭受损失,则由国内保险机构补偿其损失的制度.
海外投资保险制度以影响投资者的安全与利益和资本输出国利益的政治风险为保险对象,资本输出国对由东道国政府所引起的诸如征收或国有化、外汇禁兑和转移、战争和内乱等非投资者所能控制的、投资者不能靠自身的力量保护自己的风险进行承保,从而达到解决海外投资者的顾虑、鼓励其对外投资并保证其投资安全与利益的目的.由此可见,这种制度是对海外投资进行直接保护的措施.
（二)切实支持海外投资海外经营是财力和综合实力的竞争与较量,没有一定的企业规模和财力基础,缺少有力的资金后盾,必将制约海外投资的发展,降低海外投资的成功率.虽然海外投资活动能否成功是企业自身的事情,政府不能越俎代庖,但政府负有保护责任,应当成为企业的坚强后盾.政府可通过采取对海外直接投资的支持性政策,壮大企业实力,提高其竞争力和抵御风险的能力.
（三)对海外投资实施适当监管对海外投资监管,顾名思义是政府通过行政手段对境外企业监督管理.对于投资母国来讲,其海外投资通常会对本国经济的发展产生积极和消极的双重影响.在一般情况下,海外投资作为一国参与国际经济活动的重要手段,对该国经济的发展,在国际竞争中占有一席之地具有积极作用.但是,如前所述,海外投资也可以对该国经济的发展产生不良影响,同时海外投资对投资者也是获利与亏损二种结果并存.为了兴利除弊,投资母国都会对海外投资采取相应的监督、管理甚至限制性的措施.我国对海外投资监管的作用,表面上是为了减少国有资产流失、规范境外企业财务管理和外汇制度等,但实质上是为了减少海外投资风险,保障海外投资积极、稳妥、健康地发展,这也是一种保护.这种保护侧重于防止问题的出现,即使出现了问题,也力求将问题解决在萌芽状态,以使出现的问题不妨碍海外投资的发展,因此可以将它视为一种预防性保护.
海外投资说到底是企业的自主行为,政府的监管以适度为基本要求.具体表现在对海外投资者的经营活动进行监督、外汇管制、禁止国外贿赂行为、规范海外企业财务管理等,通过监管,改变那种出去后无人管、经营成败无人究的状况,保证我国海外投资健康的发展.
（四)国家重视外交保护权的行使外交保护是国家对于本国国民在外国的合法权益遭到所在国的违反国际法的侵害时通过外交途径所采取的保护措施.国家对其受到他国违反国际法行为的侵害而又未能通过一般途径获得他国充分赔偿的国民,有权加以保护,这是国际法的一项基本规则.外交保护在国际投资中是以解决外国私人投资者同东道国之间投资争议的方法而存在的,它
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但是依据国际法原则,一国的国民在他国领域内,原则上应服从该所在国的管辖,其身体和财产也应由所在国给予一定保护.当受到不法或不当侵害时,也应依所在国国内法的规定,寻求司法或行政上的救济.只有依此而得不到救济时,本国政府为保护其国民利益,才能以所在国为对方,通过外交途径行使外交保护权,寻求适当救济.所以,作为解决投资争议手段的外交保护权,只能在一定条件下(即受害人持续具有保护国的实际国籍、投资者的合法权益遭到所在国的非法侵害、受害人用尽当地救济)才能行使,而且投资母国行使外交保护权时有将私人投资者同东道国之问投资争议上升为投资母国与东道国之间国际争端的危险,因此只有在迫不得已的情况下投资母国方能使用外交保护权.
上述对海外投资可能遇到的政治风险提供保险、提供资金援助和服务、对海外投资监管、适当运用外交保护权这四种措施,从不同角度化解了海外投资的风险,增强了海外投资者的竞争力,从而达到了对海外直接投资保护的目的.但海外经营说到底是企业的自主行为,有许多影响企业经营成败的因素,投资企业不可盲目依赖于政府可提供的保护性措施,而应恰当运用政府可能提供的这些措施.
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伴随着世界经济一体化į
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