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基金项目：本文系司法部2006年度法治建设与法学理论研究项目（项目编号：06SFB3001）：“当代中国社会转型与现代法律秩序生长”的阶段性成果.
作者简介：杨力（1972 ）,江苏南京人,上海交通大学法学院副教授、法学博士,主要研究方向为法制建设与法学理论.
摘 要：[HTK]昂格尔法律秩序不是各种社会的普遍现象,而是与近代欧洲自由主义社会的形成相关的,它的最大特性就是自治性,表现在拥有民众的普遍参与、多元化的利益集团、历史传承的内部规则、达成一致的价值认同.昂格尔提出的这种法律秩序为我们提供了一个概念工具,其中,国家权威之于法律秩序难以自足,需要民众参与；单一的等级结构大厦将倾,需要多元化的权力分配与制衡；人为设计的外部规则呈现的刚性,需要优长的法律文化加以浸润；精英意识的实证主义,需要建立新型的交叠共识.
关 键 词 ：法律秩序；民众参与；多元结构；内部规则；交叠共识
中图分类号：Ｄ90052 文献标识码：A 文章编号：1004-1605（2007）04-0086-05
法律秩序的本体意义在于对国家与社会中的权力与权利的激烈冲突进行消解.在不同的历史阶段和国度中,国家权威与社会民主的势力消长,从根本上决定了法律秩序的差异实现.但是,真正达致权利行使与义务履行这两种法律秩序实现的基本形式,则与近代政治自由主义的兴起密不可分,这种实现机制赋予法律秩序以相当程度的应然意义.因之,澄清法律秩序实现的社会基础,必须先确定一种概念工具,使我们得以界分作为历史普遍现象的法律秩序和因社会形态而异的法律秩序,透析理性自治的法律秩序的社会基础.
哈佛教授昂格尔提出了三种法律概念,即习惯法、官僚法和法律秩序.习惯法是指社会中一些含蓄的行为标准而不是公式化的行为规则,官僚法意指政府制定和强制实施的确定性规则,习惯法和官僚法的换谓就是常说的民间法和制定法,在哈耶克那里又类称为内部规则和外部规则.在昂格尔那里,第三种严格意义上的法律就是法律秩序,它不是各种社会的普遍现象,而是与近代欧洲自由主义社会的形成相关的,它的最大特性就是自治性,表现在拥有民众的普遍参与、多元化的利益集团、历史传承的内部规则、达成一致的价值认同.［1］43-51昂格尔提出的这种法律秩序为我们提供了一个概念工具,其中,国家权威之于法律秩序难以自足,需要民众参与；单一的等级结构大厦将倾,需要多元化的权力分配与制衡；人为设计的外部规则呈现的刚性,需要优长的法律文化加以浸润；精英意识的实证主义,需要建立一种新型共同价值的交叠共识.无疑,昂格尔这一值得揄扬的概念工具,为我们勾画出富有现代意义的法律秩序的社会基础.
一、国家权威与民众参与
近代政治自由主义的一个重要成果就是真正实现了国家与社会的分离,“国家与社会的分离而开创的政府法律的新世界趋向于造成社会生活的某种分裂,即一个神圣的和世俗权力所管不到的领域和一个依附于君主利益的领域.”［1］53也就是说,国家与社会的分离,让法律秩序分裂为权威维护的公域和民众自治的私域两部分.
法律秩序作为规则功能的实现状态,本身是不自足的,它在本质上需要国家权威的呵护与扶持.随着分工的发展以及与此相关的社会等级区别日益明显,社群关系陷入一种永恒的不稳定.虽然这种不稳定常常处于潜伏状态,但是,现存社会秩序的永恒化及其拥护力量的永恒化迫切需要一个权威.只有在某种程度上高居于群体冲突之上的一个权威,才能够既限制各个群体的权力,又做出公正性、集体性和和谐性的姿态.这个特殊的权威,就是国家.它通过制定公共规则控制社会关系,维持和强化统治和依附关系,消解由于国家与社会的对立而促发的各种冲突.这种作为社会等级历史产物的国家权威,应当区别于统治和依附制度中的任何一个群体,可又必须从构成这一制度某几部份的特殊等级那里得到人才指导和力量支持.
法律秩序的权威推进要界分两种力量：权力和法制.权力权威之于法律秩序的现代化既为必要,又需制约.一方面,权力权威与权力制约是法治的内在要求,法治的核心理念是依法控权,这与权力的个人至上明显对立.这种对立的逻辑结论是：要法治,则必须以法律淡化和制约权力；权力的稳立不去,则是法治的风雨飘摇.另方面,权力权威与权力制约还取决于权力权威功能的有限性.权力权威不具有永恒的全知全能的超凡魅力,也很难让人们长久的普遍信从.因之,以法理型权威替代个人魅力型权力,是法治实现的明显标志.这就转到法制权威问题上来,一种观点是法律秩序是一个自主和封闭的体系,其发展只有通过其内在的动力才可以理解.［2］这种坚持法律思想和法律行为的绝对自主性,确立了一种特定的理论思维模式,努力建构出一套完全独立于社会约束和社会压力的意识形态.然而,“在以仪式般的表面程式肯定了意识形态的独立自主性后,这种主张却忽略了这种自主性的社会基础,即从权力场域的斗争中浮现出来的历史条件.”［3］这种历史条件就是一个开放性的和相对独立的法制权威,一方面,法制权威的开放性体现在并不排斥权力权威,权力权威实际上提供了一种场域结构并安排场域内发生的竞争性斗争；另方面,法制权威又相对独立,拥有自身独特的具体运作逻辑和内在品格面相,从而圈定了可能行动的范围并由此限制了特定司法解决的领域.
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权力权威和法制权威形成的国家权威,虽然在形式上看上去是普遍的,但在实践中却与丰富多样的社会需求多有冲突,一直处于紧张之中.这里需要避免两种误解：一是尽管人们服从合法性,服从于那些超越任何个人利益、表达普遍永恒价值的法制权威的裁判,但我们不能将合法性仅仅理解为这些人对其加以一般认可的效果；二是我们更不能将这种合法性理解为由权力权威,或更准确地说统治集团的利益自动保证的同意所产生的效果.相反,我们必须考虑权力权威与法制权威之间、以及法制权威通过权力权威与整个社会场域之间的全部客观关系.这就又触及一个更深层次的问题,对国家权威的理解很容易陷入这样一种误区,即强调法制权威不过是借权力权威的强制力来保障国家的命令体系,这种严格实证主义的强制命令法的观点过分关注国家与社会之间纵向关系,而没有对社会中市民之间的横向关系在法制运作方面的地位和影响给予应有的评价,也无法解决法与社会的反馈式协调和法律过程的民众参与等理论与实践上的重大问题.应当看到,“法制权威存在的最初理由是为一定社会中的人们调整行为、形成合意、实践秩序提供可预测性的指针和自由的尺度.国家强制力只是为这种行为的调整和合意的形成提供间接的、外在的保障而已,且强制力的正当化也是依照一定的法律准则和程度进行充分的讨论辩驳后做出决定的过程.”［4］因此,可以得出这样的结论,法律秩序的现代化进程除需要国家权威外,更需要民众的普遍参与和支持.
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“中国的法治化不宜区分是由政府推进还是由社会推进,而应是社会主动参与与国家积极行为的合力推进”［5］,亦即权威与民众的共同推进.因为就民众参与而言,它所体现的自由精神即使在西方自由主义那里也只是消极自由,也就是说必须受到国家权威,主要是法制权威的约束和限制,“如果把自由了解成别的东西,例如积极自由,则可能带来的结果反而是不自由及强制”［6］.这一观点值得揄扬有加,权威的功能在于设计政制、观念启蒙和引导民众；民众的功能在于意愿表达、行为参与和制约权威,两者构成了法律秩序自足的两极,它们的关系是一个内生于国家与社会二元结构的互动过程.
二、单一体制与多元结构
民众参与在法律秩序的实现中被赋予重要地位,并不是乔叟式的体现宽容怡情的襟怀,而是一种应对共同体解体和社会日益繁复的老练.在西方政治自由主义的阵营中,无论是诺齐克的极端自由主义,还是罗尔斯的契约自由理论,都指向一种传统的伦理一体化的共同体解体.这意味着以共识为本位的传统民间法和封闭公式化的官僚法必将逐渐失去明显的控制力,而国家与社会的分离,社会分层与民间社团革命导致多元社会结构的生成,直接打破了共同体的单一体制.昂格尔式法律秩序的发展,“必须以这样一种环境为前提,即没有一个集团在社会生活中永恒地占据支配地位,也没有一个集团被认为具有一种与生俱来的统治权利.集团之间这样一种关系可以被称为自由主义社会”［1］59.
单一体制的共同体下的民间法和官僚法虽然也采取了适合于非常广泛的不同种类的人和行为的规则形式,但是,这种规则所体现的普遍性不过是政治上权宜之计的普遍性,不过是使事情进行得更有效的方式.一旦行政有效性的考虑指向了另一方向,则这种普遍性就将遭到破坏.换言之,这里尚不存在法律秩序内在的固有的一致性理念,这一理念必须在不顾及统治者政治利益的情形下得以保持.因此,在这种共同体中,法律的普遍性和自治性只是政府发展的偶然现象,还不符合昂格尔式法律秩序的真正内涵.
而在自由主义社会中,社会分层与民间社团革命形成了多元的利益集团,从而导致了一种意识风格,就是把社会作为相互冲突的主体利益进行较量的领域.所有的利益归根结底都是个人利益,集团利益不过是其成员具有的不同目的的混合物.这种组织社会的认知社会的方式对于推动昂格尔式法律秩序的形成具有革命性的影响,亦即仅仅通过强加官僚法并不能解决自由主义社会的法律秩序问题,这是一种特殊的社会形态,没有一个集团能够长期博得所有其它集团的效忠和服从.因之,这种法律秩序的实现,必须能够调合彼此利益的对立,在程序上应当使几乎每个人认为服从这一程序符合自己的利益,社会中较有权力的集团会希望通过有选择地保护私域以免受政府干扰而维持自己的分层优势,处于较不利的阶层则想要把法律作为限制并削弱私人权势和政府权势的工具.这就要求必须建立一种真正普遍性和自治性的法律秩序,它能够调合所有特殊利益所组成的普遍利益.
多元结构的利益重构和整合,需要法律秩序的实现应当准确把握主体需求的变迁与社会变迁的适应程度,其适应程度越强,法律秩序的实现程度越高,亦即法律秩序对社会变迁的适应程度与法律秩序的实现程度成正比.这不仅涉及法律规则必须具备对多元集团的现状和变化进行洞察和预测的技巧性,直接实现主体行为的整合,更重要的是体现技巧性与价值性并重,也就是最大限度地综合反映多元的社会需求本身――哪怕有时社会价值是矛盾的,从而实现从单一体制的君主一元专制到多元主体公平竞争的法律秩序的深刻转换.
三、外部规则与内部规则
如上所述,法律秩序是一个技巧性与价值性并重的系统,这就涉及到对法律实证主义的批判.法律实证主义认为只有主权者或立法者制定的法律是真正的法律,他们在理论上都预设了一个能够解释所有法律秩序有效性的主权者渊源的存在以及经由此一渊源而产生的法律秩序的唯一性.这种高度同质性的预设意味着,法律秩序&
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