近年来,随着全球互联网技术和电子商务的迅速发展以及国际通讯方式、运输方式的创新,传统的国际贸易模式发生了深刻的变化。贸易主体方面,全球中小微企业和个人通过跨境电商平台获得了平等参与国际贸易的权利,国际贸易参与门槛大幅降低;商业模式方面,通过各种跨境电商平台以B2B、B2C等小批量、多批次、个性化定制为特征的普惠贸易模式成为引领国际贸易发展的新趋势,大量企业从线下贸易转变为线上贸易,促进了互联网金融、智能物流、网络信用等在内的电商服务生态日益繁荣。根据埃森哲(Accenture)公司的《GlobalCrossBorderB2CElectronicTradeMarket》报告,全球跨境B2C电子贸易的市场规模到2020年将达到9940亿美元,占全球B2C电子贸易市场的29.3%、全球消费品贸易的13.9%。跨境电子贸易在2014年至2020年间的复合增长率预计将为27.3%。([1])
一直以来,中国都是各类全球商务规则的遵从者,主要是把国际经验中国化,现在,在电子商务领域,中国电子商务企业经过多年的积累,已经成为该领域的技术创新者和商业制度、商业模式的引领者,中国企业逐渐有能力参与和引领国际贸易规则的制定,也有必要把中国的商业经验国际化,全球范围也需要建立适应普惠贸易环境的商务体系,以打破贸易壁垒,消除贸易冲突,让贸易变得更加自由便利。
在这样的背景下,2016年3月的博鳌论坛上,阿里巴巴集团董事局主席马云首次提出eWTP(ElectronicWorldTradePlatform,世界电子贸易平台)的概念,即私营部门引领、市场驱动、多利益攸关方参与的国际合作平台(机制),主要通过开展公私对话和机制性合作,探讨和推广全球电子贸易的发展趋势、面临问题、商业实践和最佳范例,孵化全球电子贸易的规则和标准。
从当前eWTP试点项目的推进方式来讲,阿里巴巴采用双边模式,逐个国家去推广。在具体做法上,采用“市场驱动、先行先试”的方式,其规则并不是像WTO、TPP那样事先都已经规定好的,而是在详细研究和整合电子商务现有国际规则、协定和工作规范的基础上,由企业先做,并让非政府组织、政府和个人共同参与,然后根据业务的发展来具体解决各利益相关方的顾虑,通过多方利益平衡而建立一个新的贸易规则。在国内外,通过政府与企业合作,2015年3月,中国设立了中国(杭州)跨境电子商务综合试验区,建立了覆盖信息分享、金融服务、智慧物流、商家信用、统计数据监测及风险控制的六套系统,将在线的“单一窗口”和线下的电子商务园区结合起来;2017年3月,通过在马来西亚设立数字贸易自贸区,建立“单一窗口”,打通关税、汇兑、物流、金融、监管之间的信息壁垒,推动政府、金融机构、电子商务企业、物流企业之间的信息互联互通。2018年7月3日,比利时宣布加入eWTP,比利时将支持阿里巴巴和菜鸟在列日建设超级eHub(数字中枢)。
eWTP倡议下,通过对现有商业模式的总结,为贸易参与者提供可供参考的商业习惯性做法,疏通限制跨境电商发展的桎梏,并在未来可望发展成为跨境电商领域的国际贸易惯例乃至上升为各国法律、国际法的组成部分。
(一)总结推广跨境电商领域成熟的商业实践
我国企业在外贸综合服务方面走在世界前列,以阿里巴巴一达通、世贸通等为代表的外贸综合服务平台,一站式地涵盖通关、物流、外汇、退税、信保等3+N、2+N的综合服务模式,降低了中小微企业参与国际贸易的门槛,尤其是信保、通关、退税方面的便捷服务带来成本的明显降低,极大地增强了中小微企业的竞争力。海外仓模式是我国跨境电商企业开拓海外市场的主要物流模式和商业模式。作为物流模式,一方面可以发挥规模运输优势,大幅降低单个快递运输的物流成本;作为商业模式,它助力中国企业真正走出去,由传统的产业链最低端的加工贸易模式逐渐向产业链的高附加值领域如物流、营销渠道、品牌等方面渗透,中国外贸企业有望通过跨境电商+海外仓模式,改变长期以来外贸出口“假离岸贸易、真加工贸易”的生存状况。在进口方面,跨境电商零售进口保税模式在效率、监管、消费体验方面的优势也十分突出。从效率层面看,可以减少中间环节、降低采购成本和国际物流成本。从监管层面看,将大量零散的个人采购和运输行为变成集中采购和运输,进入国家监管区域,通过“三单合一”等制度安排掌握有关信息和数据,完善贸易统计,保障国土和检疫安全,有效实行监管。从消费体验方面看,缩短了收货等待时间,提升客户体验。对这些成熟做法的总结,有利于把中国标准推向世界,服务于全球广大中小贸易商;中国企业引领的国际贸易新规则也将为“中国造”走向世界保驾护航。
(二)跨境电商实践的发展需要新的国际贸易规则
传统国际贸易领域成条文化的国际贸易规则主要是《国际贸易术语解释通则》、《跟单信用证统一惯例》、《联合国国际货物销售合同公约》、《海牙规则》等国际贸易惯例或国际立法。这些国际贸易规则为传统国际贸易的发展和完善做出了重要贡献。但是在跨境电商碎片化贸易为特征的商业模式下,现有规则亟待补充和修订。
以1980年生效的《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称《公约》)为例,被认为是国际贸易规则的最成功典范之一,迄今有包括全球主要贸易国在内的84个国家核准和参加该公约。但《公约》的条款与跨境电商的贸易实践存在明显冲突。例如《公约》第二条规定:“本公约不适用于以下的销售:(a)购供私人、家人或家庭使用的货物的销售,除非卖方在订立合同前任何时候或订立合同时不知道而且没有理由知道这些货物是购供任何这种使用;(b)经由拍卖的销售;”在跨境电商平台模式下,B2C、C2C以及拍卖都是主要或常见的交易方式。《公约》中其它部分有关合同订立和货物销售的有关规定也都基于传统大宗或批量货物买卖的前提,对买卖双方相关责任义务的规定复杂、繁琐,难以满足跨境电商海量的碎片化贸易商品对便利化的要求。
信用证是传统国际贸易中最重要、适用最普遍的支付方式,信用证支付方式下的贸易额约占全球总贸易额的90%。国际贸易的交易、支付、物流、通关、单据、合同等过程都围绕信用证来完成或与之发生联系,可以说,信用证和银行信用体系是传统国际贸易业务体系的核心。因此《跟单信用证统一惯例》在国际贸易中能鼎足而立,经久不衰,至今仍是各国商人和银行机构认可的最重要的国际贸易惯例之一。但这样的业务体系其交易过程审单繁琐,支付费用高昂,许多小微企业由于缺乏信用,很难申请到信用证或者使用信用证融资。eWTP所倡导的普惠贸易,普遍存在着单笔贸易金额小、交易批次多的特点,显然难以承受这样高额的交易成本以及繁琐的交易流程。这样在事实上,按照传统国际贸易游戏规则,小微企业将会被过高的贸易门槛挡在在国际贸易的大门之外。
因此,需要发展跨境电商平台模式下新的国际贸易规则。需要强调的是,新规则的出台不是对原有国际贸易规则的替代和否定,更不是对全球贸易体系的所谓重塑,传统国际贸易规则仍然在传统国际贸易交易中继续发挥原有作用。传统国际贸易和跨境电商贸易将共同构成未来新的全球国际贸易体系。
(三)为现有国际贸易法律体系提供新的渊源
1.形成电子商务领域的国际贸易惯例。
国际贸易法是调整各国之间货物贸易、技术贸易和服务贸易关系以及与这些贸易关系有关的法律制度和法律规范的总和。20世纪50年代,以施米托夫为代表的国际贸易法学者建立了现代的国际贸易法理论。根据该理论体系的表述,国际贸易法主要的法律渊源为国际贸易惯例和国际立法([5])。eWTP的商业模式、监管模式、交易主体等虽然与传统贸易方式存在着明显差异,但从本质上来讲,其交易行为仍然是国际货物或服务的买卖或提供,其规则的制订无疑也应属于国际贸易惯例和国际立法的范畴。根据B20(二十国集团工商峰会)共识,eWTP是一个私营部门引领的的公私合作平台。主要的参与方是国际组织、电商平台企业、学者智库、以中小微外贸企业为代表的商家和消费者等,因此eWTP规则的性质不是由政府官方主导并签署的国际货物、服务相关条约以及各国有关贸易的国内法。按照倡议的精神,eWTP相关决定和政策建议以及形成的商务规则不具有强制性的法律效力,而是需要国际社会通过广泛传播、积极倡导、商业实践去实现。因此,从本质上看,eWTP机制下的国际贸易新规则是一个公共产品,是为商人们提供服务的,基于这样的特性,把它归入国际贸易惯例的范畴,更便于在业务层面扎根蔓延。
2.为我国电子商务法律的发展提供法律渊源。
2016年出台的《中华人民共和国电子商务法》(草案),是中国法律体系发展领域的里程碑,它奠定了我国数字经济增长的法律基础,从法律上明确了电子商务是中国国际贸易体系的必要组成部分,并提出了许多基于中国特色的创新性规定。如该草案承认自动交易系统的法律地位,创建了无纸化贸易的法律框架,规定了单一窗口建设以及跨境电子商务的综合服务等,这在国外的电子商务法律中是绝无仅有的,体现了中国在电子商务货物贸易规则领域的原创性和引领性([9])。这些创新性的规定在相当程度上来源于我国电子商务企业在商业实践基础上形成的商业习惯性做法,这些做法为制定法律提供了依据。eWTP在商业企业主导下,通过各方对话达成共识,形成商业习惯性做法,能够为国际贸易惯例和法律的制定提供渊源。
(一)商业习惯性做法的长期演变
传统国际贸易惯例的形成经历了较长的时间。国际贸易惯例最早起源于中世纪欧洲的商人习惯法,施米托夫教授称其为“旧商人习惯法”,指“事实上支配那些往返于商业交易所在的文明世界的各港口、集市之间的国际商人团体普遍适用的一整套国际习惯法规则”([5])。其特点是事先没有计划性,发展不成体系。首先是广大贸易商、商业银行在实践中形成一些自发零散的习惯性商业做法,然后在长期的商业实践中逐渐完善,再由诸如国际商会这样在全世界有影响力的商业行会组织将商业习惯性做法归纳总结为普遍适用的一般性规范做法,并编纂为成文化的商业规则。以《国际贸易术语解释通则》为例,据目前可考的资料记载,最早使用贸易术语是在1812年,早期的贸易术语仅仅是一种商人们之间的习惯性做法,也没有成文的条款,在经过100多年的漫长发展阶段,才逐渐形成国际贸易惯例的雏形,1936年国际商会编纂的《国际贸易术语解释通则》(incoterms1936),可以认为是贸易术语由成熟的商业习惯性做法发展成为国际贸易惯例的标志。
各国的跨境电子商务企业在二十多年的商务实践中也逐渐形成了一套为消费者、贸易商、商业银行、物流企业乃至一些国家政府所接受的日趋成熟的商业习惯性做法,如阿里的支付宝系统及其信用体系、一达通的国际贸易综合服务、亚马逊的FBA仓储物流服务等。如能将这些商业习惯做法加以归纳总结,使其标准化并具有一般适用性,形成严谨的文字,就是跨境电子商务领域的国际贸易惯例。
跨境电商企业的习惯性做法要发展成为现代意义上的国际贸易惯例不是一蹴而就的。一般说来,国际贸易惯例应具有三个基本条件:(1)从形成过程看,要经过当事人的反复实践;(2)内容必须是明确肯定的;(3)必须是在一定范围内众所周知的;(4)适用范围必须具有普遍性和跨国性([4])。无论当前跨境电商平台的整体发展状况,抑或是阿里巴巴、亚马逊以及其他跨境电商领域的领导型企业现有的业务模式,都还不完全具备上述条件,跨境电商的规则还在形成、发展过程当中,还不断与各国政府的贸易监管措施发生相互制约和影响。跨境电商贸易模式的发展历程只有短短的20年左右时间,当前还面临着海关监管、税收、物流、支付等各方面的问题。eWTP规则要想发展成为这种新兴商业模式下的国际贸易惯例,必然也要经历较长时间的形成过程。
跨境电商贸易规则当前还处于习惯性做法的形成初期,阿里、京东、亚马逊、ebay、wish等跨境电商巨头都有自己的商业模式,中国、美国、欧盟、拉美等主要贸易区域对于跨境电子商务的范围都有不同界定,在跨境电商业务中都有各自的利益诉求和相应的不同侧重的电子商务法律、税收、监管规定。因此,尽管中国目前在全球跨境电商发展中居于领先地位,也形成了一些在支付、信用、物流、外贸综合服务等方面的做法,但从全球视野来看,这些主要应用于中国电商企业界的习惯性做法还称不上“普遍的”和“众所周知的”,中国电商企业目前在马来西亚等“一带一路”国家开展eWTP平台的推广,其实就是走在实现“普遍”和“众所周知”这一目标的路上。
从我国当前的外贸战略考虑,通过研究业务中的习惯性做法,先形成初步的规则框架或共同原则,各方达成共识后可以通过上述“马来西亚”模式,引领商业习惯性做法在国际上推广并不断修正和完善。这样,在将来商业习惯性做法完善成熟时,可以水到渠成地引领正式的eWTP规则的出台。将来在规则体系成熟时还可以将其上升到国家战略层面,以业界形成的规则去推动政府间国际贸易协定的形成和全球范围内国际贸易公约的产生。
传统的国际贸易法理论强调当事人意思自治,认为制定规则的主要目标是避免法律冲突,而不是为已产生的法律冲突提供解决方案。如国际商会委员会就认为,《国际贸易术语解释通则》的目的是把国际贸易实践上最普遍采用的贸易术语的解释固定下来,而不是对其实践加以改进,因为商人们在多年的实践中发展起来的被认为是方便的规则总是强于理论上的改进([5])。这种理论思想对于eWTP规则的制定有一定的指导意义,它阐明了当事人意思自治基础上形成的商业习惯性做法引领国际贸易规则的法理合理性,反对行政、法律层面对商业实践的干预。
(二)与WTO、WCO开展电子商务规则方面的合作
中国要把eWTP理念向全球推广,拥有160多个成员的WTO是绝佳的平台。在WTO多边贸易机制中,跨境电子商务相关谈判议题仍属于新领域,既得利益者少,谈判的阻力相对较小,开展合作对双方来说都是一个契机。2016年11月,中国政府向WTO提交电子商务发展议案,建议目前阶段的讨论聚焦在网络驱动的跨境货物贸易的促进和便利化方面,直接支持该货物贸易的服务贸易,例如支付和物流,并就一些具体业务细节问题进行了列举。议案还提出了关于提高跨境电子商务政策框架的透明度以及跨境电子商务的基础设施和技术条件的倡议。这可以看做中国引领跨境电商国际贸易新规则的开端。2017年2月生效的WTO的《贸易便利化协定》(TFA),是我国加入WTO后加入的首个多边贸易协定,就我国中小外贸或跨境电商企业而言,TFA的实施,将使得国际贸易通关环节透明、便利、高效。目前已经付诸实施的简化单证手续、规范进出口费用工作,使国内跨境电商企业成本得到降低,贸易效率得到提高。因此在eWTP机制下,跨境电商企业通过与WTO的合作,有助于从官方和民间层面双管齐下、相互促进地推动跨境电商新贸易规则体系的形成。
WTO倡导的贸易便利化,很大程度上涉及到海关监管的便利化。跨境电商海量的小包装货物,给海关监管在安全与效率方面的取舍带来了难题,一些国家海关的严格把控降低了商品流通效率。为此,世界海关组织(WCO)2016年成立了包括政府、私营机构、国际组织、电商企业和学术机构代表在内的多方利益工作组,主要就贸易便利化和简化监管程序、征税、安全、统计和分析等议题进行协调,并出台了相关标准和框架。2017年10月和2018年6月,中国海关受WCO委托,分别制定了《世界海关组织AEO互认实施指南》、《世界海关组织跨境电商标准框架》并获WCO通过。这是中国海关首次在AEO(经认证的经营者)以及海关跨境监管领域引领国际规则的制定。AEO制度通过海关审核企业的守法、信用和安全状况,对优质企业给予认证并简化其通关程序。中国海关已与欧盟、新加坡、韩国、瑞士、新西兰等33个国家(地区)海关签署并实施了AEO互认安排。我国AEO企业货物出口到上述国家(地区)时,查验率降低了60~80%,通关时间和通关成本降低了50%以上[10]。《世界海关组织跨境电商标准框架》是世界海关跨境电商监管与服务的首个指导性文件,初步形成了世界海关组织跨境电商监管基本框架。从内容上看,《框架》整理了各国的最佳商业实践,清晰界定了跨境电商的特征,确定了支持便利化和监管控制的关键原则和标准,并制定了可完成的解决方案。在《框架》制定过程中,作为工作组企业成员的阿里巴巴、网易考拉等中国企业基于自身大数据、案例和商业实践为推动有关规则的形成提供了资料和参考([12])。
(三)区域贸易协定中电子商务规则的借鉴
目前电子商务国际规则主要体现在美欧等发达国家或地区引领制定的区域贸易协定中。在WTO公布的涉及电子商务的40多个区域协定中,32个协定将电子商务单独设章,其中美国主导13个,欧盟主导7个,其他协定也基本上由已与美欧签署协定后的国家或地区之间互相签署(王惠敏、张黎,2007)。欧盟、美国等发达经济体在全球电子商务市场占有主要份额,在电子商务法律的探究、制定方面也走在世界前列,对于我国的电子商务法律法规的制定以及eWTP机制下跨境电商规则的发展具有重要借鉴意义。这里以代表性的规则文本为例,以点带面加以阐述。
1.跨太平洋伙伴关系协定(Trans-PacificPartnershipAgreement,TPP)。
作为全球多边自由贸易协定发展的一项重大突破,美国主导的TPP无疑是最具代表性的。不少学者认为,TPP协定是一套兼具“先进性”和“代表性”的规则,势必对未来规则谈判产生影响。从内容上看,TPP在电子商务、政府采购、竞争、国有企业、劳工和环境等方面制定了规则。TPP在第5章(海关管理与贸易便利化)要求各成员制定可预见、一致和透明的海关程序,促进区域供应链,便利中小企业的货物快速通关,促进快递运输的发展,这与WTO《贸易便利化协定》内容大致相同。在第14章(电子商务)里,强调将货物和服务贸易规则适用于电子商务。在第22章(发展)专门提及帮助女性就业、发展的措施。在第24章(中小企业)要求各成员国针对中小企业实现有关市场准入、纸面文件的减少、网联网准入、贸易便利、快递以及其他措施的承诺,还提出了各成员通过提供信息、出口咨询、协助、培训计划等帮助中小企业发展的具体内容。在关税方面,TPP比WTO的目标更为开放,WTO追求降关税,TPP追求免税的自由贸易。以上条款精神,与eWTP所倡导的为中小企业提供外贸综合服务、低值货物免税、通关便利化、帮助妇女和年轻人就业等主张是高度契合的,对形成、发展eWTP规则具有一定的借鉴意义。
2.欧盟《在线货物买卖法指令》(草案)。
欧盟委员会于2015年12月9日向欧盟议会和理事会提交的《关于在线及远程货卖合同若干问题的指令》草案(COM2015635final),是欧盟电子商务立法方面的最新进展。出台草案的目的是解决欧盟内部在跨境贸易中与合同法有关的障碍。据欧盟委员会的调查显示,欧盟内约有40%的企业采用电子商务销售模式,但各国在货物买卖合同方面的立法规则存在差异成为主要障碍,由此造成了消费品市场中的销售商额外负担了大约40亿欧元的一次性成本,这些成本主要对中小微企业造成冲击。该草案着力点在于跨境B2C领域之合同规则,提高欧盟域内B2C领域的法律一致性与规范性,为贸易商和消费者提供了法律确定性,降低交易成本,为实现“单一数字市场”战略提供立法支持。内容方面,主要对于贸易主体及适用范围、货物品质约定、消费者救济措施、商业担保、举证、在线交易中的时间等问题做出了明确规定([8])。我国当前在跨境电子商务领域主要的诉求是商品的流动,要把制造业产品输送到国外或引进来;欧盟该法令在很大程度上体现了跨境电商领域里,发达国家关于货物买卖的标准和态度,因此对于中国电商企业在eWTP机制下的推动跨境电商货物贸易规则的形成,具有重要的尺度参考价值。
较之1999年欧盟《消费品买卖及瑕疵担保指令》为成员国国内法设定最低标准的“设立下限,上不封顶”方式,该草案规定各成员国在将指令转化为国内法时,必须保持统一性,力求建立单一的法律框架,确保整个欧盟范围内一致的消费者保护水平。这一做法对于eWTP规则的借鉴之处在于,eWTP机制下国际贸易规则的主要目的是统一标准和做法,使贸易便利化、规范化,如果给予太大的机动幅度,导致各国各地区标准各异,必然严重阻碍贸易模式的统一推行,增加交易成本,导致不公平性,就失去了制定规则的意义。
目前该草案还未正式生效,但该法案反映了欧盟在电子商务立法方面的最新动向,作为一套系统协调并且有针对性的统一规则,具有极大的制度价值。如果该法案获得通过,欧盟将成功实现跨境电商货物贸易交易规则的单一化,其协调各成员国利益过程中的成功经验对于eWTP规则的推广以及统一化也具有重要的参考价值。
3.区域国际经贸组织制定的电子商务规则。
APEC、OECD等区域国际经济组织多年来来一直都把电子商务作为重点关注的领域并积极推动相关规则的发展。APEC在推动贸易便利化和发展电子商务方面起步较早,2005年就出台了《APEC无纸贸易评估报告》,通过对贸易链的分析,以海关通关、政府管理、国际运输、国际结算以及第三方贸易等为主要对象,从环境和应用两个方面定义的相关的衡量指标,制定了无纸贸易评估标准,并采用案例以及对其细节化分析和专家的经验相结合的方法,对经济体无纸贸易实现程度进行了评估。而eWTP规则的核心要求就是必须满足便利化,无纸贸易评估标准为eWTP规则的探索提供了重要论证方法([7])。2011年11月夏威夷APEC领导人非正式会议上通过的《APEC跨境商业个人隐私保护规则体系》(Cross-BorderPrivacyRules,CBPR),是APEC跨境商业个人隐私保护的核心内容。该规则规定了个人数据收集者和控制者在对个人数据进行收集、存储、利用和转移时应该遵循的原则,对我国跨境电商平台企业的发展具有参考意义([2])。CBPR规则仅是规范亚太区域企业隐私保护的自愿认证体系,不涉及政府,方便企业自由选择,这也符合eWTP机制下贸易规则私人引领、非强制的要求。认真研究借鉴CBPR规则内容并在条件具备时积极参与CBPR隐私保护认证,可以倒逼我国跨境电商平台企业提高对消费者的隐私保护水平,从而赢得消费者的信赖,短期内有利于开拓亚太各国市场。从长远来看,在保护消费者权益过程中形成的成熟商业做法,可以推广到APEC以外的其他区域,有望制定指导全球跨境电商实践的eWTP贸易规则。
另外,在个人隐私数据保护的规则方面,OECD的《隐私保护和个人数据跨境流通的指南》、欧洲委员会的《个人数据自动化处理中的个人保护公约》、欧盟1995年的《数据保护指令》等也推动了国际规则的法律化,尤其是欧盟2016年5月颁布的《统一数据保护条例》取代了成员国分散立法的模式,成为在全欧盟具有直接法律效力的欧盟法,这必将引领国际社会个人数据保护立法的新潮流。这些也是eWTP机制下各方探讨国际贸易规则所需要关注的。
要圈定eWTP规则的框架,首先需要了解世界各国在电子商务法律、规则方面的共同诉求;其次要了解国际上已经制定的跨境电商领域的国际贸易规则,eWTP规则框架内容应体现在对现有规则的补充;最重要的一点,需要结合我国当前跨境电商发展的实际情况,把中国在这方面处于领先地位、世界人民需要、目前还没有形成完善的规则体系的做法去推广、去完善。在此基础上,逐渐形成国际贸易新规则的框架体系。
(一)eWTP规则框架内容的参考因素
1.各国电子商务法律概况。
在电子商务发展的二十多年中,各国尤其是电子商务起步较早的发达国家大都已经形成了相对完善的法律体系。目前,各国的电子商务法律主要涉及四方面的内容:实行协调统一的电子签名和电子合同法,电子商务中消费者权益和保护,数据安全和隐私保护以及网络犯罪治理。根据中国国际电子商务中心研究院(CIECC)2017年《世界电子商务报告》,目前已经有143个国家制定了电子交易法,其中102个是发展中国家。另外有23个国家起草了相关法律草案。119个国家通过了与电子商务有关的消费者保护法,其中56个为发展中经济体或转型经济体。105个国家进行了数据和隐私安全立法,其中,发展中国家65个,另有34个发展中国家起草了法律草案。117个国家颁布了网络犯罪治理相关法律,其中82个是发展中经济体和转型经济体,另有26个国家在准备立法草案([3])。从世界上主要的经济体和经贸组织如美国、欧盟、WTO、APEC、OECD、TPP及联合国国际贸易法委员会等已经出台的电子商务领域的法律、法规、协定等内容来看,其范围也都包括在上述的四大领域中。因此,作为eWTP机制下的规则,也必须考虑世界各国在上述领域的共同诉求,尤其是关乎发展中国家切身利益的领域。这里需要说明的是,对于网络犯罪的治理,更多体现在政府法律部门的监管,eWTP机制在这个领域扮演的角色应该是协调、对话、协助,而不是引领。因此,eWTP规则层面,主要还是涵盖前三个领域。
2.我国电子商务发展的现实诉求。
相比于许多国外电子商务立法、规则偏重于数字贸易、数据流动、个人隐私等规制电子交易本身的内容,我国在发展电子商务方面的诉求更呈现出综合性的特点。我国《电子商务法》草案法规涉及电子支付、快递物流与支付、数据保护、市场竞争、消费者权益保护、在线争端解决、跨境电子商务、政府监督管理等各个领域。也反映了当前我国跨境电商平台贸易模式偏重于货物贸易的发展特点([9])。我国在跨境电商领域要想成为国际贸易规则领域的主导者,那么eWTP规则的框架范围,就不能仅仅限于上述三大领域,更应该突出中国企业、政府在跨境电商领域成熟商业做法、高效监管模式等方面对国际贸易规则的引领。
(二)eWTP规则框架的初步设想
1.构建货物贸易和数字贸易平行、独立的框架体系。
所谓“平行”,一方面指二者处在同一个平面内,都是eWTP规则体系的组成部分;另一方面,指二者没有直接的交叉,各自在相对独立地规则体系内运行。
之所以提出这样的构想,源于世界各国“电子商务”概念的不同理解。美国作为最大的电子商务发达国家,对跨境电子商务的认知主要指“数字贸易”以及跨境数据流动。包括中国在内的发展中国家除了关注数字产品,也关注通过电子商务进行的实物贸易,包括与实物贸易相关的税收、支付、物流、贸易便利化和“单一窗口”数字口岸等。各国对跨境电子商务概念的分歧使得国际规则制定中往往难以把握全局性的共同规则。平行的框架体系,把两种概念都纳入其中,可以兼顾各方的利益,体现了求同,而独立运行,方便具有不同诉求的各参与方灵活开展对话协商,体现了存异。以《世界海关组织跨境电商标准框架》为例,在第1章明确将跨境电商的特征概括为“……有实际物品,并且实际物品被交付运往消费者或购买者”,只体现了货物贸易的特征,并没有包括数字贸易以及数据流动,在第4部分专门对电子数据的预处理和风险管理作了说明,就体现了平行框架体系的构想。([12])
eWTP规则的框架体系是一个相对完整的商业生态系统,但在具体研究方法上,各领域之间应该允许相对的独立性。在这方面,美国《统一商法典》的制定过程提供了有益的理论和实践参考。法典中的8个实体部分只是相互松散地联系,排列也参差不齐。分别是买卖、商业票据、银行存款与托收、信用证、大宗转让、仓库收据、提单及其它物权凭证,投资证券、担保交易、账目和动产文据的买卖。事实上,各部分内容在各自独立的商业实践中形成,统一装入《统一商法典》这个框架体系,并作为一个整体来为国际商务活动提供一站式服务。在这一点上,不少国际贸易学者认为,抛弃了理论上的教条和系统化使得《统一商法典》的内容更接近商业实践,而注重实践正是它成功的原因。跨境电商贸易规则体系在实践过程中,也不要被整体框架的系统性束缚手脚,各部分内容应该根据各自业务领域的具体情况,独立自主地发展完善,避免相互掣肘。如在海关货物监管领域,海关的AEO认证制度已经作为一个完善的监管业务独立运行,从实践情况来看,已经充分体现了独立规则的专业化和高效率。其它的如税款征收模式还处于框架原则阶段,后续通过继续充实框架的技术规则和实施经验,也可形成独立的税收监管实践规则。各种独立规则在充分完善后,也可通过统一编纂,形成类似美国《统一商法典》那样的大框架跨境电商规则体系。
2.引领与协调规则相结合的双重诉求。
货物贸易规则的框架体系重在引领。当前我国在跨境电商国际支付体系、外贸综合服务业务模式、跨境货物物流体系、PPP贸易监管、平台信用体系建设、消费者权益保护、在线争端解决等方面的做法具有很多成熟的、创新性的做法,应该主导相关规则的形成。以《世界海关组织跨境电商标准框架》为例,其核心的第4部分规定了跨境电商管理的15项关键原则和标准,在相当程度上借鉴了中国跨境电商的实践,体现了中国在跨境电商贸易规则方面的引领。如“在电商利益相关人和海关间通过基于通用报文规范和统一、标准化数据包的国家电子联接(如单一窗口),建立和强化信息交换”借鉴了我国国际贸易单一窗口的做法;“对低风险到港或离港货物的即刻放行程序”参考了我国的跨境电商“保税进口”模式,“利用中介机构作用,使中小微企业和个人能充分享受跨境电商机会带来的好处”体现了eWTP机制倡导的普惠贸易原则。另外,在跨境电商平台货物买卖合同规则、在跨境商品质量体系标准及追溯体系、跨境电商税收的协调方面,各国还有较大分歧,可以在多方协商的基础上共同推进相关领域贸易规则的形成。总体来说,从我国在WTO、WCO引领跨境电商国际贸易规则的成功经验来看,应采用自下而上的间接方式,首先基于eWTP机制由跨境电商企业形成并引领商业习惯做法,政府监管机构在管理、服务企业过程中通过与企业的磨合,修正完善企业商业行为,并逐渐形成成熟的监管法律体系,再通过WTO、WCO等国际组织与各国协商,推广为跨境电商货物贸易规则。
数字贸易规则的框架体系重在协调。数字贸易领域的电子商务国际规则主要体现在美欧等发达国家或地区引领制定的区域贸易协定中。从目前已经制定的规则来看,美国等发达国家的主要诉求是数字服务贸易、数据流动等,强调数字趋势,希望包括软件、游戏、音乐等产品完全免税,进行自由贸易。与数字贸易有关的高标准国际规则主要是数字产品贸易以及数据的相关规则,如数字产品非歧视待遇、数字产品免征关税、个人数据保护,跨境数据流动,计算设施非本地化等等。在数字产品的规则方面,虽然我国的数字内容产业正在蓬勃发展,而且相应的版权保护规则等也逐步完善,但是鉴于数字产品与在线软件服务、视听服务、新闻服务等服务贸易的提供紧密相关,而这些服务贸易往往设有市场准入的限制,因此对于数字产品的规则应与服务贸易规则结合去考虑。总体来说,在数字贸易领域,发达经济体制定的规则体系已经相对完善,诸如美国这样的数字贸易领域竞争力很强的国家,要求进口国给予数字产品流动更大的自由,但目前包括中国在内的广大发展中国家由于国家安全、数字产品监管机制的原因,很难做到。如果我国对商业、个人数据的获取和流动设置较高的国际准入门槛和监管限制,国外的对等限制也同样会制约我国电商、数据企业的国际拓展。诸如阿里巴巴这样的大型跨境电商平台企业,不仅仅是贸易的平台,同时也是大数据信息交换的中心,商业数据信息的获取关系到贸易平台运行的成本、效率以及为企业提供服务的能力。在这方面,可通过eWTP机制积极对话协调,为跨境电商平台贸易模式获得更宽松的规则条件。相比美国对跨境数据自由流动的过高诉求,欧盟的数字贸易规则显得更为谨慎。欧盟旗帜鲜明地支持“数据存储本地化”和“视听例外”,限制“跨境数据自由流动”以维护“隐私保护”的传统。在这方面,欧盟的诉求与我国较为接近,双方也更有可能通过协调达成一些协议。2016年,欧美达成了在保护隐私前提下的跨境数据自由流动协议———《隐私盾》。该协议在原有《安全港协议》的基础上提高了隐私保护的力度和企业可信度,以保证数据流出欧洲的安全,并配套仲裁、监督机构和争端解决机制。随后又出台了《一般数据保护法案》,进一步提升监管力度([11])。我国可以参考这一协议尺度,先从和欧盟的协调合作入手,在相对温和的层面上,在隐私保护和数据安全的基础上适度放开跨境数据自由流动,为我国在数字贸易方面的监管积累经验,也为将来进一步开放和参与数字贸易领域国际规则的制定打下基础。对我国跨境电商企业来说,在符合协议要求的前提下,可以合法地搜集商业情报,降低贸易成本,增加国际竞争力。我国企业在条件具备的情况下,也要积极适应国外数据领域的法律法规,如参与相关的数据安全认证体系等。
3.eWTP规则框架体系应与时俱进。
随着现代科技的迅猛发展,国际贸易商品的种类以及商品的交易技术也日趋多样化、复杂化。从国际贸易规则的发展历史来看,成功的规则总是能够与时俱进。以《国际贸易术语解释通则》为例,其在全球获得成功的秘密在于国际商会总能从发展的观点看问题:运输技术的革命、集装箱化和联合运输地区的扩大;促进贸易的各项活动对发展新单据和制单新方法所产生的不断增加的影响;通讯领域的革命,电子数据、无纸单证作为传递信息的手段。国际商会制定规则,总是能根据上述现实商业环境的变化对规则作出及时恰当的修正和补充,使其始终能够准确反映国际商业领域最真实的发展情况。当前跨境电子商务领域的发展日新月异,区块链技术在国际结算以及商品质量溯源领域已经逐步适用,虚拟现实(VR)已经用于在线商品挑选,人工智能(AI)技术在不远的将来可能会对跨境电商商务模式产生重大影响和改变,现有商业模式有可能被这些新兴的技术直接颠覆掉,从而产生新的商业模式。因此,eWTP规则的框架体系的内容始终应该是发展的、动态的。
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