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[基本案情]2009年2月至9月间,陈某等四人以牟利为目的从外地购进大量枪形物品,然后通过互联网、、传真等方式找寻下家,将枪形物品转卖至国内山东省甚至海外等地.据统计,陈某等四人先后贩卖枪形物品共计3400余支,涉案金额500余万元,获利约50万余元.2009年,市公安局刑事科学技术研究所根据《中华人民共和国枪支管理法》第46条、《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》,通过检测枪口比动能的方式,出具了一份《枪支、弹药鉴定书&#

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12299;,认定上述3400余支的枪形物品属于以压缩气体为发射动力并具有致伤能力的非制式枪支.陈某等四人对该鉴定书不服,称买卖的枪型物品皆为发射塑料BB弹丸,绝不会导致他人伤亡的结果,申请重新鉴定.2010年,省公安厅刑事技术中心根据公通字[2001]68号文和《仿真枪认定标准》,以打干燥松木板测试板检测,出具了《痕迹检验报告》,认定涉案的3400余支枪均为仿真枪,不具备枪支性能.


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一、争议的焦点

根据《中华人民共和国强制管理法》第46条规定,枪支是指以火药或者压缩气体等为动力,利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质,足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支.非法买卖枪支罪是一重罪,起刑点在3年以上,10支以上非制式枪支,就可以处十年以上有期徒刑、无期徒刑甚至死刑.仿真枪买卖,最严重的处罚措施仅有可能被认定为非法经营罪.区别非制式枪支和仿真枪,直接影响到行为人的责任承担、定罪量刑问题.本案中,同时存在两份鉴定意见的情况下,应当适用哪份?取舍的原则是什么?

在探讨适用哪份鉴定意见之前,有必要梳理公安机关关于非制式枪支和仿真枪的鉴定方法、标准的演变过程.

二、公安部关于枪型物品鉴定方式的沿革

公通字[2001]68号《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》(2001年8月17日实施,以下简称[2001]68号)规定“对于不能发射制式枪支子弹的非制式枪支,按下列标准鉴定:将枪口置于距厚度为25.4mm的干燥松木板1米处射击,当弹头穿透该松木板时,即可认为足以致人死亡;弹头或者弹片卡在松木板上的,即可认为足以致人伤害.具有以上两种情形之一的,即可认定为枪支.”此份规定确立了打干燥松木板的方式鉴定检测物是否具备枪支性能.案件中省公安厅就是据此做出了《痕迹检验报告》,认为涉案枪支均为仿真枪.

公通字[2001]90号《公安部关于认定仿真枪有关问题的通知》(2001年11月30日)认定“一、凡外型、颜色与《中华人民共和国枪支管理法》规定的枪支相同或近似,并且其尺寸介于枪支管理法规定的枪支尺寸的二分之一和一倍之间,但不具备枪支性能的物品,可以认定为仿真枪.二、对仿真枪认定提出异议的,由地、市级公安机关按照《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》(公通[2001]68号)进行鉴定”.该份通知对仿真枪的鉴定主要是基于枪型物品外观特点,内在“枪支性能”则按照[2001]68号“打干燥松木板的方式”鉴定.

2007年10月29日公安部发布了《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》(2008年3月1日实施,起草单位:南京市公安局刑事科学技术研究所、南京理工大学、公安部物证鉴定中心,以下简称“法庭科学判据”).该判据规定通过测试弹丸的“枪口比动能”方式,枪口比动能大于或等于1.8J/平方厘米时,就被认定为具有致伤力的非制式枪支.本案中,市公安局就是据此作出了《枪支、弹药鉴定书》,认定涉案物品均为非制式枪支.

2008年2月22日,公通字[2008]8号《公安部关于印发《仿真枪认定标准>的通知》规定:仿真枪的认定按照《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》(即枪口比动能方法),参照《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》(公通[2001]68号,即打松木板方法),从其所发射弹丸的能量进行鉴定是否属于枪支.该通知明确仿真枪认定条件之一就为,当被检测的枪型物品的枪口比动能大于0.16焦耳/平方厘米,小于1.8焦耳/平方厘米时,就可认定为仿真枪.[1]公通字[2001]90号通知同时废止.

2010年12月7日,公安部又发布了共通字[2010]67号规定,该规定与[2001]68号文的名称一致,皆为《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》,该规定第三点第三项规定:“对不能发射制式弹药的非制式枪支,按照法庭鉴定判据(GA/T718—2007)规定,当所发射的弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时,一律认定为枪支.”该规定虽然并未提及“打干燥松木板”的[2001]68号文是否废止,但不再像[2008]8号文,让“枪口比动能”和“打干燥松木板”两种方式并存,而只确定了“枪口比动能”一种检测方法.

由此可见,2001年8月17日至2008年2月28日,我国枪型物品的致伤能力的检测方法只是“打干燥松木板”([2001]68号文)一种方式;2008年3月1日至2010年12月6日,[2010]67号文之前,按照“枪口比动能”、参照“打干燥松木板”鉴定枪型物品的致伤能力;2010年12月7日之后,则按照“枪口比动能”鉴定,“打干燥松木板”则退出了舞台.

本案发生在2009年2月至9月期间,在两种鉴定方法同时存在背景下,造成了同一批枪支有两份截然不同的鉴定结果,争议问题就出现了,应当依据何种标准如何取舍?

三、鉴定结果取舍的标准和法律分析

司法实践中,多头鉴定、重复鉴定、鉴定意见相互矛盾的情况并非鲜见,矛盾鉴定文书的采信、取舍存在有多种意见和标准.

1.鉴定主体标准.在鉴定意见都具有合法性和真实性的前提下,考察鉴定人从属机构的级别高低和权威大小,从而决定采纳何种鉴定意见.有意见认为,首先考察鉴定主体的专业性,如果都是专业性的,再考察是法定的抑或是非法定的.再次,如果两个鉴定机构都是法定的,而鉴定意见又不一致时,则应以鉴定机构的级别高低来加以审查与认定.比如一份是市级鉴定机构的鉴定意见,另一份是省级鉴定机构的鉴定意见,则应以省级鉴定机构的鉴定意见作为认定事实的依据.最后一种情况是相同级别的法定专业化鉴定机构,则以审理案件的本法庭指定的鉴定机构所作出的鉴定意见为裁判依据.例如在本案中,无论是“打干燥松木板”的[2001]68号文、《仿真枪认定标准》的[2008]8号文,抑或最新的[2010]67号文,均列明:“涉案枪支、弹药的鉴定由地(市)级公安机关负责,如有异议,由省级公安机关复检一次.”该条文言下之意,即省级公安机关的鉴定效力高于地(市)级公安机关.

笔者认为,鉴定主体的专业性和法定性是考察的前提,但鉴定意见的效力不应当来源于鉴定人所在机构的级别地位,而应当来源于鉴定过程的科学性和鉴定意见的客观正确性.因此在本案中,即使最终采纳“打松木板”的鉴定意见,也不能因为其由省级鉴定机构做出的原因.

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2.技术手段标准.审查鉴定人所秉持的技术理念先进程度、

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