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视听资料证据的传闻证据规则适用也面临很多问题.电子视听资料证据包括,电子摄像设备在日常的工作过程中所拍摄下的作案现场,通过会议的方式所进行的双方质证等.通过对各国传闻证据规则的例外性规定进行分析可以得出,对于传闻规则适用例外的判断主要看它是否影响到法庭的质证过程.如果该证据没有影响到法庭的质证程序,就可以采用传闻规则例外来采用该证据.(三)电子证据的最佳证据规则

最佳证据规则最原始的内涵是,对某一特定的案件事实,只能采用相关的最令人信服和最有说服力的证据予以证明.后来,该规则逐渐局限于书面证据,指证明某项书面内容的真实性时,应出示作为原件的最佳证据,因此英美法系国家对于书证复制件的规定相对完善豒.既然最佳证据规则主要集中在书证方面,其适用范围也应该限制为证明文书的内容.在刑事诉讼中,电子证据的原件与复制件难以认定,我们既不能把打印出来的电子数据称作原件也不能把存储在磁盘上的电子介质称为原件.如果把打印出来的书面文件称作原件,则其复制件就更加难以界定.如果把存储在磁盘中的电子数据形式作为原件,则它不能以直观的形式显现在我们面前.因此,我们无法从自然意义上去区分电子证据的原件与复印件.计算机磁盘及其他存储设备里的数据的原件则被认是为通过显示设备显示出来的情境以及通过其他输出设备所形成的打印输出物或其他输出物.这也就是学界所讨论的“拟制原件”,即把这种原始数据比较抽象,而且不能直观显示出来的电子数据文件,通过打印输出后所得到近似原始的证据拟作为原件使用.我国刑事诉讼法中也作出了类似规定,如当原件灭失或由于各种原因难以在法庭上出示时可以用与原件一致的复印件代替原件.因此,我们在使用电子证据时也可以参照该规定,适用证据的最佳证据规则.但电子证据的不稳定性要求我们在适用最佳证据规则时应作到如下方面:第一,在应用电子证据的复制件时,应保证它与原件的一致性.例如通过电脑的自动备份系统对原文进行备份时,要保证系统是在正常运行的情况下运行的,并且有证据证明该备份过程未受到人为因素的干扰.第二,电子视听资料在被采纳为证据前,应该第一时间交由中立的第三方机构保存.对于原件与否的质疑,应该由法律指定的权威的第三方专家机构进行合法、合理的认定.第三,关于认定电子证据最佳证据规则适用与否的问题,应该具体分析.如果该电子证据对于案件起到了主要的证明作用,就应该考虑到该证据的直接证明作用而认定它适用于最佳证据规则;如果该电子证据对案件事实的认定起到辅助的证明作用或为间接证据则不适用于最佳证据规则.第四,如果是在惯常的日常业务中经由惯常的工作人员在惯常的工作时问所作出的电子证据就可以认定为最佳证据.即只要没有明显的证据证明,该电子证据是为了证明所主张事实为真而经过人为加工的证据,则可以推定其为最佳证据.

刑事诉讼中的电子证据参考属性评定
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四、关于电子证据的刑事立法思考

我国正在着手建设法治社会,法律日益成为人们保护自己权益的最有力的武器,人们对于法律的认识也正在逐步加深.对某些社会问题来说,法律有相对的滞后性的特点,而这就给司法人员提出了更多的任务与使命.对于很多典型的社会性问题,国内学者往往能从法学角度给出自己的见解与建议,并最终促使形成法律议案来不断完善我国的法律制度.电子证据在我们的刑事司法应用程序中已经司空见惯,但其本身也存在着大量难以解决的问题.例如,电子证据在其审查、示证等方面没有明确的规定,这给电子证据在刑事司法活动中的运用产生了诸多不便.本文在总结国内学者相关专著的基础上,深化了对电子证据的认识.并且通过对国内学者的观点进行归纳总结,对电子证据在具体实施时所应注意的问题作出了初步的探讨.当然文章中的很多的观点、认识都还不成熟.衷心希望批评指正,提出宝贵的意见.

注释:

学者在使用这个概念时也将其译为“数据电文”或“计算机数据”.

何家弘主编.新编证据法学.法律出版社.2000年版.第134页.

张虹.电子证据证明力研究.海南:海南大学.2004年.

张彩云.网络犯罪中电子证据有关问题之探析.当代法学2003(7).第86页.

乔恩R华尔兹.刑事证据大全.中国人民公安大学出版社.2007年版.第272页

刘善春、毕玉谦、郑旭.诉讼证据规则研究.中国法制出版社.2000年版.第402页.

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