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517;然要受到公司章程的约束.

公司章程的外部性及公开性是指公司章程还要求以公开的方式将公司的资产和信用等等情况公之于众,使他人得以了解公司的经营状况.在此,笔者提出,首先,公司资产和信用的公开情况对第三人并没有约束效力.如果因为公开信息不实而与私法主体发生纠纷,那也是在私法主体出资成为股东之后才会形成的法律关系.所以,公司的外部性及公开性不会对第三人产生约束效力.其次,公司章程所具有的外部性及公开性并不是契约本身的性质所致,公司章程之所以会有这样的规定,这是现代市场经济发展以及商事公式主义原则对公司作出的要求.契约当事人为了获得公司法规定的法人资格,而在契约的公开性上作出了一定程度的让步,这不是一般契约的例外.最后,公司章程的公开性也是公司利益最大化的要求.良好的公司的资产和信用状况的披露能够有效吸引更多股东的加入.

也有学者提出公司章程的生效时间与契约不同.在中国,公司章程虽然是在公司设立过程中就得完成制作的法律文件,但正式生效则是在公司成立以后.因为公司尚未成立时,规范公司行为的章程也就不具备生效的基础了.而契约,除另有规定外,一般随各方签字而立即生效.这也是受到了传统契约理论的影响.交易迅捷是商事交易的重要原则之一,在商事交易日渐发达的今天,人们希望增加交易机会,提高交易的效率和效益.交易迅捷原则决定了传统的契约的签订会缩短生效期限,而生效的最短期限就是在签字时生效.但公司章程不是简单的市场经济以交易为目的的契约,契约生效后的营利,是需要公司的正常运作来实现的,而一个健全的公司组织的成立需要很多时间的筹备,此时的契约便不再具有争分夺秒的气质了.这也决定了公司章程的生效不再是简单的签字生效了.另一方面,公司法对公司章程的内容、形式、制定及修改程序都有着明确的规定,所以不管从理论角度还是实践角度看,公司章程的生效将不再遵循传统契约的生效形式了.

对于小股东利益的保护是一个恒久的话题,有学者指出：坚持公司章程契约说不利于对小股东利益的保护.“如果把公司公司章程视为契约,则违反公司章程,股东的救济方式就是依据公司章程提起违约之诉.除非是根本性违约以至于根本无法行使股东权利或者违反法律的强制性规定,否则都应该严格按照公司章程的规定来实现股东权利的救济.笔者认为小股东权利易受到侵害正是公司章程的契约性所致.这也是公司章程契约说很好的一个佐证,更加不能因为小股东的救济难问题而否认“公司章程契约说”.至于小股东的权力易受到侵害及救济难等问题,则是在公司发展史上不可避免的问题,是公司发展的不成熟导致的.一个成熟的公司是兼顾社会效益的公司,而在兼顾社会效益之前,必先使小股东的利益最大化.

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还有学者指出：在公司股东大会一股一票的表决制度下,最终通过的公司章程必然只是代表拥有表决权优势一方股东的利益,这无法反映全体股东全体股东的利益.这也明显违背了契约的订立需要缔约双方当事人意思表示一致的特征.笔者认为：公司章程本质上是全体股东共同制定的契约,但由于现代社会经济发展的需要,公司衍生出了诸多不同的形式.这不是对契约的本质的违反,资本的多数决本就是契约的内容之一,在资本多数决情况下契约的意思一致性主要体现在主体共同出资成为股东上.资本多数决有利于吸引更多的股东或已入股股东出更多的资来获取发言权.

参考文献：

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[2]常健.论公司章程的功能及其发展趋势.法学家.2011（2）.

[3]温世扬,廖焕国.公司章程与意思自治；王保树.商事法论集.北京：法律出版社.2002.

公司章程契约参考属性评定
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