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摘要最高人民法院《关于违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除问题的批复》甚为不妥,难以实现其出台的目的.立法机关“踢皮球”、“甩包袱”、“打太极”,是权力部门化、部门利益化、利益法规化的表现,会阻碍社会主义的法治进程.全国人大常委会应当采取措施,遏止这种“部门利益化”现象的蔓延.

关键词违法建筑司法强拆非诉行政执行

作者简介：任志强,肇庆行政学院教授,研究方向：行政法学.

中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）06-119-03

2013年3月27日,最高人民法院针对北京市高级人民法院的专项请示作出《关于违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除问题的批复》（法释〔2013〕5号）（以下简称《批复》）规定：“根据行政强制法和城乡规划法有关规定精神,对涉及违反城乡规划法的违法建筑物、构筑物、设施等的强制拆除,法律已经授予行政机关强制执行权,人民法院不受理行政机关提出的非诉行政执行申请.”笔者对《批复》有不同的看法,敬请方家批评指正.

一、《批复》涉嫌违法

1.《批复》损害了法律权威.全国人民代表大会通过的《行政诉讼法》第66条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期间不提起诉讼又不履行的,行政机关可以申请人民法院强制执行,或者依法强制执行.”其中的“可以”应解读为“有权利”.《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（法释[2000]8号）（以下简称《行政诉讼法司法解释》）第87条第2款规定：“法律、法规规定既可以由行政机关依法强制执行,也可以申请人民法院强制执行,行政机关申请人民法院强制执行的,人民法院可以依法受理.”第一个“可以”应解读为“有权力”,第二个“可以”应解读为“有权利”,第三个“可以”应解读为“有权力”.其实,《行政诉讼法司法解释》第87条第2款使用第三个“可以”就不符合《行政诉讼法》第66条的立法本意,因为《行政诉讼法》第66条隐含着“行政机关申请人民法院强制执行的,人民法院应当依法受理”,而不是“可以受理”,因为法律规定的两个选项都指向一个目标,即行政机关的具体行政行为必须被执行.因此,《行政诉讼法司法解释》将“人民法院可以依法受理”改为“人民法院应当依法受理”,就符合《行政诉讼法》第66条规定的立法本意了.现在,《批复》彻底扔掉了“有权力依法受理”这个权力,这不仅是对最高权力机关权威的蔑视,更是对法律秩序的破坏.因为“公权力总是针对某种特殊的社会需要而设定的.从法学的一般原理上看,公权力以必须履行为原则,公权力的不履行即构成不作为,应当承担一定的法律责任.”遗憾的是,现行法律制度并没有对这种“撂挑子”的行为建立起法律审查机制.《批复》就这样打着“解决目前违法建筑强制拆除领域的法律理解分歧”的幌子堂而皇之地出台了.这也提醒全国人民代表大会及

行政执行方面论文范文数据库;其常务委员会,以后不论是立法还是修改法律,应当注意授权性规范在设定权力时,必须附加相应的责任,否则,如果这个授权会给有关部门带来麻烦,该部门有可能发布一个具备法律效力的文件将授予的权力化为乌有.

2.《批复》没有准确贯彻行政强制法、城乡规划法规定精神.在非法占用的土地上新建建筑物和其他设施（以下将违法的建筑物、构筑物、设施等简称“违法建筑”）,可以说既违反了土地管理法,又违反了城乡规划法,那么国土资源管理部门有没有权力拆除违法建筑呢?1999年实施的《土地管理法》第83条规定：“依照本法规定,责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的,建设单位或者个人必须立即停止施工,自行拆除；对继续施工的,作出处罚决定的机关有权制止.建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的,可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内,向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的,由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行,费用由违法者承担.”从该规定来看,国土资源管理部门没有权力拆除违法建筑.《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（法释[2000]8号）第87条第1款规定：“法律、法规没有赋予行政机关强制执行权,行政机关申请人民法院强制执行的,人民法院应当依法受理.”该司法解释也是对《土地管理法》第83条的肯定.

2011年6月30日实施的《行政强制法》第44条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的,应当由行政机关予以公告,限期当事人自行拆除.当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼,又不拆除的,行政机关可以依法强制拆除.”该条规定实质是对城乡规划法的进一步规范,因为2008年1月1日施行的《城乡规划法》第65条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的,由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的,可以拆除.”第68条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后,当事人不停止建设或者逾期不拆除的,建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施.”可以看出,行政强制法强调了乡、镇人民政府和城乡规划主管部门要先予以公告,然后才可以对当事人逾期不改正的违法建筑进行强制拆除.但《行政强制法》第44条并未赋予国土资源管理部门拆除违法建筑的权力.也就是说,《批复》违反了土地管理法,扩大解释了行政强制法.

3.《批复》曲解了法律.《批复》指出：“法律已经授予行政机关强制执行权.”那么,其中的“授权”是完全授权还是特定授权呢?笔者认为是特定授权.先看《土地管理法》第83条规定,建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定,期满不起诉又不自行拆除的,由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行.该规定就是没有授予国土资源管理部门强制拆除权.《城乡规划法》第65、68条规定人民政府“可以”组织强制拆除；《行政强制法》第44条规定行政机关“可以”依法强制拆除.这都是特定授权.意味着有关政府既可以组织强拆,又可以向人民法院提出非诉行政执行,选择权在政府.如果《城乡规划法》第65条规定改为这样的表述：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的,由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的,予以拆除.”也就是将“可以”改为“予以”,就变成了完全授权.因此,最高人民法院行政审判庭负责人的解读不准确,赵健律师认为《行政强制法》第44条是“完全授权”也不成立.所以,《批复》曲解了行政强制法和城乡规划法.二、《批复》不能实现其出台的目的

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