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法律类论文范文例文,与规避法律的合理性相关毕业论文模板
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摘 要传统的理论对法律规避的定义大多是涉外民商事关系的当事人为利用某一冲突规范,故意制造某种连接点,以避开本应适用的法律,从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为.然而在意思自治原则在国际私法领域日益重要的今天来看,规避法律是否也有其合理性呢?或者说在自由主义的乌托邦中实在认为法律规避没有继续存在的必要.但我仍愿为此发声并祈愿它能被听见.
关 键 词法律规避意思自治扩展秩序
中图分类号：D90文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）07-011-03
一、何为法律规避
（一）简析法律规避
自1878年法国法院审理鲍富莱蒙案以来,法律规避便成为国际私法的一个基本问题.关于法律规避的概念有各种说法,不管三要素说或者四要素说对法律规避之构成要件有多么细致的规定,综合看来,构成法律规避基本上需要具备两方面的要素：首先,在心理上有主观恶性即意欲排斥本应适用的法律.这种意欲排斥法律适用的心理谓之“恶性”在我看来多少是有些言过其实的.这只是人们本性中一种趋利避害的心理.试想,如果法律允许当事人在多个法律规范中选择应得到适用的某一个,那么任何人都会权衡利弊然后选择于己最有利的那一个规范来适用.其次,在客观上当事人进行了改变连接点的行为,正是这种行为使得法律关系最终适用了本不应适用的法律.就拿鲍富莱蒙案来说,正是改变国籍这一行为使得德国法有适用的可能.作为一个法律关系中普通的个体来说,我不会站在国家法是神圣不可动摇这样一个角度来看待问题,我会站在当事人的角度来思考她规避本应适用之法的动机.
（二）法律规避所规避的对象
法律规避所指的规避的法律或者说一个法律关系本应适用的法律到底是什么这样一个问题.拿上例来说就是中国关于结婚条件的规定.试想,如果中国没有法律规避的规定,上文中的两个年轻人是否能有个美满的结局,答案还是否定的,因为即使没有法律规避还有公共秩序保留.这样,法律规避又有什么存在的必要呢?那么关于结婚条件这样一个问题,为什么一定要适用中国法呢?难道仅仅只是因为当事人是中国人吗?法律规则有其地域和时间限制,这当然无可厚非,然而这种限制有没有必要在国内法得不到适用的时候就发挥作用呢?我想萨维尼在论述法律关系的地域和时间限制的时候不是在于严格的规定人应该适用其所在地域的法律,而是在于某个地域的法律就应该在当地适用而不是超地域予以适用.
说到这里我们还应该注意到这样一个问题：关于法律规避也有学者指出其规避的法律是内国法还是外国法是不一样的.如果这样的理论是站在关于外国法的定性上论及的,我认为全无必要,因为如果把外国法看成是事实而非法律的话,那么也就谈不上法律规避了.然而如果仅仅只是因为将外国法看成法律却硬生生的
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以上两个例子我只是想要说明一个问题,那就是我们生活在一种扩展秩序之中,这种秩序赋予人们很多的自由.然而现实生活是,有各种各样的禁令去限制甚至扼杀这种自由.这样的禁令下人们对自由的向往只能是愈发的强烈,于是规避就产生了.现在我们来探讨这种规避有其合理性就不那么难以让人接受了.
苏力先生从另一个角度论述过法律规避的积极意义,他认为,我国经济体制改革过程中的许多改革措施也是从规避既有的落后僵硬的法律和政策开始的,并且得到了国家的认可,法律规避可以看做是一种制度创新的途径.当然,这种积极意义并不仅限于国际私法领域来论及法律规避.然而这种制度创新的途径在国际私法领域的表现将是更为突出.因为国际私法给予当事人在某些领域选法的自由,而这种选择如果带来了权力机关不能接受的结果,就有可能以法律规避原则来排除当事人的选择.但是我们也可以这样试想,那些容易被当事人规避的法律是不是已经不太适应现在的法律关系从而将它改进呢?这也许就是苏力先生这段话对我们的启示.如果说法律是规则制定者所预期达到的某种结果,那么规避法律就是对这种预期的驳斥.因为这种预期如果真能丝毫不差得被达成,那么这种法律的制定者就是先知了,然而现实社会中是没有先知的.
二、合理的规避法律是人们自由的选择
（一）规避法律的动机
1884年以前法国法律曾经绝对禁止离婚,只允许别居,而《民法典》第三条已经规定身份和能力事项应适用当事人本国法.在此条件下,当事人为了离婚常常向邻国申请入籍.我们来看这样一个案例：夫妻双方都是法国人,育有两名子女,自1866年后处于司法别居的状态,双方都希望离婚.男方与1874年申请瑞士国籍并在瑞士离婚,但实际上从未离开过法国.次年,女方再婚,男方为离婚感到后悔.最后,法国法院依男方要求判定其在瑞士离婚是无效的,理由当然是法律规避.
我们现在站在当事人的立场上看这个案件,首先是双方都想离婚的时候不能离婚,不得已利用了连接点来改变法律的适用.对此我们是可以理解的,这只不过是我们在处理问题时的一种变通做法.然而法律规避最后达成的结果却是了成为了一个男子对婚姻态度摇摆不定的工具.这个案例中女方当事人对法则的选择是基于双方对婚姻状态的一种希望,于是当事人利于这种法律选择的方式来达到双方都想要达成的目的.至此,我认为这都是合理的规避法律并且我不认为法国法律在这个时候可以对双方的这种愿望进行调整.事情的变故是发生在男方当事人事后的反悔上.如果我们把这段婚姻当做是一个契约,那么就是在契约被合意取消后因为一方当事人对法律规避这一规则的利用而重新有效并认为之前的合意是一种无效行为.这样一来,法律规避事实上在这个案件中是否定了合理的合意而确认了一方的反言.
（二）规避法律的合理性
通过上例看来合理的规避法律应是无可厚非的,因为法律规避原则在很多情况下给当事人是造成了困境的.对于想要缔结婚姻关系的年轻人因为太年轻而不符合结婚条件,于是异地结婚但是当地不予承认；对于想要解除婚姻关系的双方,因本地的某些禁止性规定而异地离婚,同样的也是得不到承认的.在这样的一种情况下,法律规避在当事人意欲规避法律之时和当事人规避法律后都起不到作用,只有在当事人希望自己的行为得到法律上的认可的时候它才会发生作用.事实上,在现实生活中人们对既定规则的规避是时有发生的,法律没法对此进行事先调整,而很多情况中,事后调整其实并没有起到太大的作用.这样一来,人们也可以像规避其他法律一样来规避法律规避.我们的立法者与其陷入这样的怪圈不如给予当事人合理程度的自由,拿上例来说,如果法国法律允许离婚的话,事情也就不会如此复杂.如此一来,法律规避又从何说起呢?
三、自由主义对法律规避的挑战
（一）自由主义之扩展秩序
自由主义的集大成者哈耶克认为人们生活在自由生成的一种扩展秩序之中,在这种扩展秩序中,人们日常活动所适用的规则应是自发形成的,而不是在条条框框下的畏手畏脚.就像一位设计者在规划公园的道路之时,他并没有事先为人们铺设道路,而是在路上铺满青草,这样一段时间以后他通过观察这些青草就可以知道人们习惯走什么样的一条路从而来规划道路.我们的法律就是这样的一种事先规划,然而在人们想要更方便的行走时就会产生规避这条路的想法,进而会通过符合某种条件来达成规避之目的.如果我们的立法者是一种服务意识强烈的机构,就会在扩展秩序下来规划人们的行为,
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