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标的情况.例如一家水果商将苹果作为自己的关 键 词,虽然与苹果电脑的商标相同但是因为他们不存在竞争性关系,且属于客户经营的产品,所以其仍然具有合法性.简要地说就是关 键 词只要是其所经营的产品或者服务的名称且不包含同行竞争对手的商标就属于合法关 键 词.2.搜索引擎商是否对第三方网页内容的合法性具有监控义务
从“谷歌案”中的解释来分析:法院判决结果中认为谷歌搜索引擎商对第三电器厂的网络信息不具备编辑控制能力,因此对该网络信息的合法性没有相应的监控义务.我们认为此种说法比较牵强且与原告诉讼的违法行为根本无关.判罚只能解释搜索引擎商对客户的网页合法性不负有监控责任,但是没有很好地回答其利用原告商标进行检索链接这一侵权行为做出解释.因为完全可以存在这样一种事实,客户网页内容完全合法,也没有侵犯第三方的包括商标权在内的各种权力,但是仅仅是在利用搜索链接引导潜在客户到达其网络页面过程中采用了不正当的手段.
存在的主要问题是搜索引擎是否存在对“关 键 词”审查的义务.在此我们还需要先行确定竞价排名是否具有广告性质.我们认为竞价排名是一种广告性质的商业行为,因为其通过操作排名先后引导消费者的点击并向排名客户收取了相应的费用.根据竞价排名的广告性质,搜索引擎商必需对顾客提交的检索关 键 词进行必要的合法性审查.假使竞价排名不属于商业广告行为,但是其将他人商标作为自己网页检索关 键 词的推广方式至少也是一种不正当竞争行为.因为网络链接关 键 词虽然并没有直接用在产品上,但是我们至少可以认为用在了产品推广的过程中.而用竞争对手的商标对自己的产品进行推广显然侵犯了别人的利益.
3.竞价排名是否是一种广告行为
如果客户的网页叫做广告,那么竞价排名至少是广告的广告.认为搜索链接并非广告的观点认为广告本质在于介绍自己的产品或服务,而搜索引擎商在竞价排名服务中仅仅是链接客户网站,只有被链接的客户网站才可能真正起到介绍产品作用.我们认为竞价排名服务就如同电视台黄金时段和空闲时段所播出的广告并无二致,搜索引擎的主页面(尤其是竞价排名的页面)属于搜索引擎商所有,这个界面的资源是非常有限的,是有价值的,属于稀缺资源,(和广告一样可以被认识为一种注意力经济.)而竞价排名恰恰是对这种有限资源的一种创新利用,人为干预搜索结果.因为在正常情况下用户通过关 键 词检索得到的链接应该如图(1)所示,因而搜索引擎商负有保证其信息真实的职责.
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竞价排名则是对搜索工具的非中立使用,难以以技术中立“避风港”原则予以免责.如图(2)所示是百度案和谷歌案所反映的用户通过非法关 键 词出现的情况,第三方商标所有人的网页访问客户受到“阻截”,被引导到竞价排名所服务的客户网页.
从企业的动机来看其行为无非想要获得更多的关注,而其通过相关关 键 词检索得到的用户关注往往更是一种有效注意力(关注与关 键 词有关的信息或者产品的潜在客户),这种获得现在客户的关注可以识别为一种商业机会,所以我们可以简单地说通过竞价排名,企业购买到的是一种商业机会.
从广告的本质来看,广告的本质有两个,一个是广告的传播学方面,广告是广告业主达到受众群体的一个传播手段和技巧,另一个指广告本身的作用是商品的利销.总体说来,广告是面向大众的一种传播,艺术的高雅性决定了它的受众只能是少数,而不是绝࣪
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4.搜索引擎商是否构成共同侵权
这涉及到合理注意义务的定性问题,在此应该分为两种情况:
(1)传统意义的合理注意――“避风港”原则,当搜索引擎商接到侵权通知后24小时内取消链接,删除搜索结果,做到法律要求便可以免责.
(2)竞价排名情形下的注意义务,之前意境有过详细讨论,加价排名属于广告行为,对于搜索引擎商来说,必须受到广告法的约束,由于未尽责而给第三方造成损害则构成共同侵权.
三、结论
综合以上分析可以得出问题的要点如图(3)所示:竞价排名的客户使用他人的商标作为自己网页的关 键 词有违民法的诚实信用原则,属于不正当竞争行为,理应受到反不正当竞争法的规范和约束.其次竞价排名中所涉及竞争对手商标的关 键 词侵犯了第三方的商标专有权,应受到商标法的约束.最后,作为搜索引擎上提供的竞价排名服务是一种对搜索结果的人为调整,是对有限网络页面的商业化利用,本质属于广告行为,因而必需对所提供的信息负有真实性的审查和监控义务,也即受到商标法的约束.结论可以总结为以下几点.
1.竞价排名属于一种广告范畴内的行为、用于企业整体性的推广,招揽潜在顾客.
2.竞价排名关 键 词需要通过合法性审查,不得侵犯商标权.合法性包括至少真实性的审查,并且关 键 词应该限定于客户所提供的产品或者服务范畴内,非竞争性企业或公司之间,商标法侵权不适用.
3.利用竞争对手商标作为自己的检索关 键 词不仅侵犯的商标专有权而且属于不正当竞争行为.
4.搜索引擎商在提供中立检索结果中适用“避风港”原则,在做到相应的法律步骤情况下可以免责.但是对于商业性质的或者说广告性质的竞价排名应该负有真实合法性审查义务(注意义务).
5.搜索引擎商对于客户网页内容的合法性不具有审查监督义务,依然适用“避风港”原则.
最后想要说明的一点就是,网络环境下的一切行为只是人们日常生产活动的一种延伸,并不具有不受法理约束的特殊性.面对网络知识产权侵权行为,我们要分析每一个行为主体活动的本质,这样我们就可以了解事实的真相从而做出相应的判断.社会在不断地发展,科技在飞速地进步,这一切都给社会的规范管理带来相应的难题,但是一切的改变都不会发生在一瞬间,我们总有时间去研究解决之道.其次我们认为事物改变的往往只是表象,本质其实并没有发生改变.改变更多的体现在技术或者方法上,例如奥林匹克运动会中的跳高从跨越式到背跃式的演进,改变的只是方法和技术,然而跳高的本质并没有改变.所以我们认为网络环境下的一切经济活动仍然要受到普通法的约束,而不需要重新立法,以免走进帕金森法则的怪圈.
参考文献:
[1]百度竞价排名风波_科技时代_新浪网
[5]邓宏光周园:搜索引擎商何以侵害商标权――兼论“谷歌”案和“百度”案[J].知识产权.2008,(5):60-61
[6]游云庭:《搜索引擎关 键 词服务的法律性质分析》[N],《知识产权报》,2008年7月11日
[7]百度百科,l,2008年12月20日访问
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