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摘 要 行政自由裁量权的广泛存在,是行政管理活动发展的必然结果.法律条文的相对稳定性和局限性与社会生活多变性的矛盾,行政管理范围的广泛性和日趋复杂性以及对行政高效化的要求为行政自由裁量权的存在提供了基础和支撑.但是,权力容易被滥用是万古不易的一条经验,要防止行政自由裁量权的滥用,必须从立法、司法、行政和公民监督的角度进行控制,以实现权利对权力以及权力之间的相互制约.
关 键 词 行政自由裁量权 滥用 法律规制
作者简介：何为,山东龙头律师事务所律师.
中图分类号：D922.1文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）02-294-03
一、引言
在传统行政法上,法学家们以“行政主体的行政行为是否必须依照法律规定来执行”为标准,将行政行为分为羁束性行政行为和自由裁量行为.美国行政法学家戴维斯（Davis）教授认为,大约90%的行政行为与非正式行政行为相关,而在非正式行政行为中,99%都涉及行政裁量权的运用问题. 行政裁量,这个在行政法学领域被普遍认知的概念,在今后的行政执法实践中,将会发挥越来越重要的作用.对于行政裁量自由权的概念,学者们的理解并不一致.笔者认为,所谓行政自由裁量权,是指在法律没有明确规定行政主体必须为或者如何为某种行为时,行政主体能够根据实际情况,结合实践经验,在符合法治精神（原则）的前提下,自行作出某种行为或决定的权力.根据笔者的理解,行政自由裁量权更多体现的是行政执法主体的主观意志.行政自由裁量权行使质量的好坏,也主要取决于行政主体个人道德水平的高低.“赋予治理国家的人以巨大的权力是必要的,但是也是危险的.” 究其根源,这主要归结于权力容易被滥用理论.如何实现对“权力”尤其是对“行政权”的控制,是现代法律实物界和理论界孜孜不倦所探寻的问题.
二、行政自由裁量权存在的必要性
英国维多利亚时代的法学家戴西从英国法治涵义的角度提出政府不应该有自由裁量权.他认为政府拥有广泛的自由裁量权与法治原则相悖. 但是,现代行政法治实践中,行政自由裁量行为无处不在,行政权呈不断扩大化趋势,公民从摇篮到坟墓,无时无刻不置身于强大的行政权力的包围之中.行政自由裁量权的广泛存在,是时展的必然产物.
(一)解决法律的相对稳定性与现实生活多变性矛盾的有效途径
众所周知,法律具有较强的稳定性,朝令夕改的法律只会引起执法者的无所适从和守法者的内心惶恐,也有损法律的权威.任何一部法律的制定都是以社会处在过去的某个节点为参考依据,严格意义上说每部法律制定实行的那刻起便就已经落后于社会的发展,这也是法律滞后性的典型表现. 法律条文的规定是静态化的,即使最完备的法律也不可能完全预料到未知世界的发展变化.在社会发展的过程中,现实生活的丰富多样化是纸上的法律所无法企及的.行政自由裁量权的广泛存在,可以有效地化解两者之间的矛盾.
(二)行政管理范围的广泛性和日渐复杂性是自由裁量权存在的主要原因
现代社会,行政管理范围的不断扩大直接推动了行政权的无限延伸.行政管理内容的广泛性和包容性是有目共睹的,它涉及到税收、海关、宗教、治安、文化、教育、体育、卫生、计划生育、城乡建设、环境保护等诸多方面.有很多领域专业性较强,对立法的要求较高.但是立法者的能力毕竟是有限的,不可能精通于社会生活的各个领域.因而,在立法过程中,难免会出现疏漏和空白之处.而对于行政执法者而言,他们掌握自身领域的专业知识,并且在工作中积累了丰厚的实践经验,赋予行政主体以及执法人员一定的自由裁量权,可以使其在法律规定不完备的情况下,根据自身的专业技能和实践经验作出正确的裁决.若僵化的要求行政执法人员严格依照法律办事,则会出现很多执法上的障碍,造成行政主体执法僵化,缺乏灵活性.
(三)实现行政管理高效化的需要
行政效率是行政法制的一项重要原则,要求行政机关行使职能时,以尽可能少的“投入”,获得尽可能大的“功效”.在现代行政管理中,普遍存在这样一个问题：行政机关办事拖拉,行政程序冗繁,行政效能低下.这一方面是由行政管理体制造成的,另一方面,法律的相对滞后性无疑也是阻碍行政效能实现的一个重要因素.赋予行政机关充分的自由裁量权,可以使行政主体在“法无明文规定时”根据自身经验或者对法律的信仰而作出合法、合理的裁决.有学者也许会提出这样一种观点：虽然法律存在滞后性,但是我们有法律解释,我们完全可以依靠法律解释来完善立法上的不足,而无需通过行政自由裁量来解决这个问题.此类观点当然有其合理性.但是,我们应当看到,行政权的普遍存在已经渗透到社会生活的方方面面,行政机关每天需要处理大量行政案件,而法律规定的模糊性随处可见,如若在适用法律的过程中,一有模糊之处便寻求法律解释,这也是不现实的.这一方面会增加立法者的负担,另一方面也会造成行政案件的积压,阻碍“高效行政”的实现.
三、行政自由裁量权滥用的表现形式
(一)行政不作为
即法律规定行政主体必须为某种行为时,行政主体违背法律规定,消极的放弃行使行政职权,玩忽职守的行为.这种滥用行政裁量权的行为普遍存在,这里我们以《行政许可法》为例.《行政许可法》第38条规定了行政许可决定的作出,即申请人的申请符合法定条件、标准的,行政机关应当依法作出准予行政许可的书面决定.而不予准许的,应当说明理由,并告知其救济方式.实践中,行政机关超过法定时限不作出处理意见或者是不履行告知义务和救济途径的现象普遍存在.
(二)行政乱作为
即行政主体违反法律规定或者法治精神,根据自己的主观意志而随意作为.行政乱作为在行政自由裁量权的滥用中是最为常见的,并且在治安管理处罚领域表现的尤为明显,主要体现在：（1）滥用权力.行政执法人员违背法律,滥用职权,对应当处罚的不处罚,对应当免于处罚的乱处罚；对应当轻罚的施以重罚,对应当重罚的进行轻罚等等.（2）超越授权.行政执法主体超越了法律规定的范围
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美国行政法学者施瓦茨说,行政裁量是行政权的核心. 要使行政自由裁量权走向合法化和合理性的道路,不应当是从减少自由裁量权赋予的角度来研究,而是应当加大对自由裁量权的控制.对行政自由裁量权的控制,从本质上来说是对行政权的控制.对于这一点,世界各国均有一套自己的控权方案,对于英美法系国家来说,奉行的是三权分立,而在我国,则是实现公民权利对国家权力的控制以及国家权力之间的相互制约.具体来说,包括以下几项措施：
(一)立法机关的源头预防：完善立法
在我国,权力的行使来源于立法上的授权,行政自由裁量权也不例外.为了更好的控制行政自由裁量行为,必须从权力的来源上进行预防,即完善立法.尽量做到科学立法、民主立法、立法精细化.所谓科学立法,是指降低法律概念的模糊性和增强法律语言的可操作性；所谓民主立法,是指在立法的过程中,必要条件下举行立法听证会以及专门的论证会,广泛征求专家的意见,增强立法的专业性,强化公众参与,减少法律在执行过程中的阻力；所谓立法的精细化是指法律所涵盖的内容应当尽量具体,用语尽量规范,规定尽量细致,以减少行政机关滥用自由裁量权的机会.
(二)司法机关的外部制约：扩大司法审查的范围
我国《行政诉讼法》第五条明确了人民法院审理行政案件时的审查标准：对具体行政行为的合法性进行审查,而将“合理性”排除在司法审查的范围之外.此项规定,为行政自由裁量权的滥用提供了空间,不利于保护行政相对人的合法权益.因为,在行政执法过程中,经常会出现行政机关的行为合法但不合理的现象.举例来说,《治安管理处罚法》第26条规定：“结伙斗殴的处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款.”甲乙聚众斗殴,情节相同,公安机关对甲处七日拘留,而对乙处七日拘留并处二百元罚款.从处理结果上来看,公安机关的行为并不存在违法问题,符合《治安管理处罚法》规定的处罚幅度和种类.但是,其合理性却受到质疑：为何甲乙情况相同,却不同处理?根据现行的《行政诉讼法》的规定,法院仅能就具体行政行为的合法性进行审查,这明显对乙不利.此外,在《行政诉讼法》的受案范围中,将国家行为、抽象行政行为、内部行政行为等排除在司法审查的范围之外,而这些行为中,存在着行政自由裁量权的广泛应用.总的来说,我国行政诉讼法的受案范围过于狭隘,在今后的《行政诉讼法》的修改中,应当扩大法院审查行政案件的范围,加大司法审查的力度,以规制行政主体行使自由裁量权的行为,实现司法权对行政权的有效制约.
(三)行政机关的内部控制：提高执法者素质与问责
1.提高执法者的自身素质,树立其对法律的尊重和信仰
从对行政自由裁量权的分析中可以看出,行政自由裁量具有相当的灵活性,很大程度上取决于裁量主体的自身意志.那么,执法者自身素质的高低和法律意识的强弱则会直接影响到自由裁量权的行使.因而,行政机关应当加大对其公务人员的业务培训,提高执法者政治思想素质和道德水平,将法治观念和责任意识深植于心,从而严格依照法律精神办事.同时强化对执法者的考核力度,这种考核不仅限于执法者的业务水平,还应当包括法律素养.此外,还应当建立对执法者的效绩评估机制.对于在执法过程中,多次违法或者不当行使自由裁量权的执法人员,应当坚决予以肃清,净化行政执法队伍.
2.健全行政执法责任追究机制
在公共行政和私人部门行政的所有词汇中,责任一词是最为重要的. 权力的行使必须与责任的承担紧密联系起来,有权无责必定会导致权力的滥用.实行行政执法责任追究机制,可以有效的制约行政主体自由裁量权的行使.在行政法制发展比较健全的国家,都有一套相对完备的问责机制.我国的行政问责虽然起步较晚,但是在实践中发挥了很大作用,追究了一大批工作失职、行政不作为、行政乱作为的国家机关工作人员.行政问责制在我国还不甚完善,在今后的行政管理活动中,我们应当更加重视这项制度的积极作用,健全和完善该项制度,以期其在督促行政机关依法行使自由裁量权中发挥更大的作用.
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(四)权利制约权力：公民参与
对权力的制衡更为重要的是人民的制衡,这里由权力的本源及其所应负担的根本职能和任务决定的. 行政自由裁量权来自于立法上的授权.立法机关是民意代表机关,其权力最终还是源自公民的赋予.授予行政主体广泛的自由裁量权是实现行政管理目标的需要,其最终要求是为公民服务,建立一个秩序良好、公民安居乐业的福利国家.行政管理活动与公民的日常生活息息相关.行政自由裁量权的滥用会直接损害到公民的合法权益.正当法律程序原则要求行政机关在作出任何行政行为时都必须要说明这样做的理由,并且要听取行政相对人的陈述和申辩.这些都要求公民参与到自由裁量权的行使中来.当公众认为行政机关的自由裁量权有滥用的倾向时,可以通过行政复议、行政诉讼或者其它救济途径来予以纠正,进而来维护自身的合法权益.
法治是现代社会进步与文明的标志,它以民主为基础和条件,追求权利平等、社会主体的自由与人格的完善,因而,成为近现代民主国家努力追求与构建的政治模型. 我国宪法在总纲中明确指出：中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家；温家宝总理在政府工作报告中不止一次的强调要依法治国,各级行政机关要严格依法行政.行政自由裁量权的行使必须符合“法治原则”,必须在法治的轨道上运行.自由裁量权的赋予是为了使行政主体更快、更好的实现行政管理的最终目标,自由裁量权的滥用不仅会阻碍这个目标的实现,也有损法律的尊严.只有通过合理的权力控制和制约机制,才能有效防止行政自由裁量权的滥用,早日促成法治国家目标的实现.
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注释：
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