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[摘 要]公证机构应当事人的申请,对与其有利害关系的、不及时采取保全措施可能会灭失或者以后难以取得的证据依法采取合理方式进行保全,此行为过程由于涉及到保全证据相对方,可能会侵犯相对方的人身、财产权益.笔者通过举例分析的方法,在文章中对公证机构保全证据公证如何最大可能地杜绝侵权行为提出了自己的一些认识.

[关 键 词 ]保全证据公证；侵权；隐私权

随着我国民事证据制度的改革及社会公众法律意识的增强,“打官司,就是打证据”,正为越来越多的老百姓所接受.证据保全公证就是当事人为维护自己的合法权益,取得对自己有利证据的一种有效方式.

一、保全证据公证的概念

保全证据公证是指公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请,依法对与申请人有利害关系的、以后可能灭失或者难以取得的证据、行为过程通过复制、拍照、录相、笔录等方式加以提取、收存、固定、描述、监督,以确保其真实性和证明力的活动.①

二、保全证据公证现实操作所应注意的问题

实际操作中保全证据公证形式复杂,过程多变.比较常见的有手机短信证据保全、网页侵权证据保全、交通事故现场证据保全、房屋拆迁证据保全、假冒专利产品、侵权物证证据保全、甚至为申请吉尼斯世界记录的行为过程证据保全等等,不胜枚举.公证人员在进行保全证据公证时因涉及到相对方的合法权益可能产生的侵权问题,如隐私权、住宅不受侵犯权,以下,笔者以这两方面为例,对公正和侵权问题进行探讨.

(一)隐私权

举例：手机短信证据保全公证.

当事人因相对方欠债、怀疑配偶一方有外遇、他人语言侮辱等事项,可能持载有相关短信内容的手机申请对短信内容进行证据保全.随着网络技术的发展,手机成为越来越多老百姓的通讯工具,人们化繁就简,通过短信来进行联络,表达感情,这是每个人的自由权利.宪法赋予公民享有通信自由、通信秘密不受任何人干涉的权利.那么,当事人申请对此类事项进行公证是否属于公证机构的受理范围呢?

隐私是指一个自然人拥有的与社会公共生活无关的个人生活信息和个人生活资料,如身高、饮食喜好、收入、债务、性关系史等.②我国立法迄今为止并未明确承认隐私权,但对公民的隐私利益以间接保护的方式进行.《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第140条规定：以书面、口头等形式宣扬他人的隐私,或者捏造事实公然丑化他人人格,以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉,造成一定影响的,应当认定为侵害公民名誉权的行为.构成侵犯隐私权的要件有：1.未经权利人同意；2.实施了披露行为；3.主

关于证据论文范文数据库观上为故意；4.为不特定的第三人所知晓.四个要件缺一不可.而公证机构在受理当事人申请时要坚持的一个基本原则就是为当事人保密,保密义务的约束不致将事件扩大化,所以从构成要件上说公证机构不具备成立侵权的条件.另外,从侵权行为构成要素中的“因果关系”上分析,保全证据公证的结果不是已经证明了保全证据相对方的侵权行为,而只是采用合理的方式,如拍照、录像等对手机上显示的信息内容进行固定,证明事实确实发生、如此表达,至于其是否对申请人造成了损害结果则是诉讼程序的问题,与公证程序无关.因此,公证机构依法受理此类公证业务是没有问题的.

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(二)公民私有住宅不受侵犯权

举例：单方收回出租房屋证据保全公证.

公民私有住宅不受侵犯,是宪法所赋予公民的一项基本权利.何谓“住宅”?从法律上讲,是公民的住所,至于该公民是不是房屋的所有权人则在所不问.现实生活中有当事人将房屋出租给承租人,但承租人在租期结束之后拒不搬出,也不申请续租,而是以强占的方式在其中居住；或者承租人外出,租期界至,无法退租,而其物品尚在屋中.出租人为了维护自己的合法权益,在协商不成或没条件协商的情况下,破门而入,将承租人的物品搬出.公证实践中,有当事人申请对此类行为过程进行现场监督,并对房屋内物品进行清点、收存.此类公证事项,由于直接涉及到相对方的人身及财产权益,在进行过程中可能发生相对人不予配合,严重的引发暴力冲突,致使现场局面无法控制.由于公证机构的性质发展趋向为社会中介组织,其代表国家行使证明权,没有法律上所保护的取证强制力.公证机构对所收存物品的空间进行封存所采取的封签也不具有行政或司法机关查封的性质.③从这个意义上讲,公证人员在未征得房屋居住人的同意随同出租人“破门而入”的行为属于典型的私闯他人住宅行为,是对他人生活空间、私密空间的严重践踏,侵犯了保全证据相对方的合法权益,属侵权行为.参与此公证活动的公证人员及其所属公证机构应对此行为承担民事法律上的侵权责任.

总之,目前我国法律所承认的证据保全机关只有人民法院和公证机构,而公证机构的社会性质正由原来的国家机关向事业单位转变,趋向社会中介机构.我们在呼吁加强公证法制建设、完善公证服务程序的同时,也迫切希望立法、司法机关能够审时度势,制订出一系列行之有效的证据取得制度,尽快出台完备的保全证据公证程序,使得当事人在举证时不必为调取证据所苦恼,公证机构不必为可能违法而担心丧失社会公信力,人民法院也不必为案件一再推迟结案而影响法制权威.

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[注释]

①《中国公证员协会关于办理保全证据公证的指导意见》第一条.

②李建伟：《民法69讲》,人民法院出版社,第116页.

③《司法部律师公证工作指导司关于〈公证处办理证据保全公证中对物证能否采用封签进行封存的请示〉的复函》.

[作者简介]张庆轩,山东省汶上县公证处.

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