社会管理有关毕业论文模板范文,与未完全定型背景下的协商性法律监督相关法硕论文选题

时间:2020-07-04 作者:admin
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摘 要 :检察机关法律监督内容在当前世情、国情、社情下必须有新的内容.目前检察机关面临的外部环境要求检察机关以更积极的态度、方式来应对社会矛盾,依托执法办案参与政治活动.检察机关主要工作是刑事案件办理,但从延伸检察检察职能的角度看,更应关注犯罪发生的深层制度原因,并针对制度原因提出相应的政治建言.单个刑案所反映的制度原因可能是碎片式的,但将这些碎片式的制度原因结合到一起,就可能发现罪犯的产生具有必然性.因此,协商性法律监督就是要通过个案反映出的制度累积性矛盾,以对话、沟通、建议等协商性形式提出针对性的法律监督意见.在实务方面,检察机关参与制度改良既有现成的政治环境,也有相应的工作方式.今后的检察执法更应当注重点对面式的监督.

关 键 词 :法律监督;制度改良;未定型;协商性

中图分类号:DF84 文献标识码:A DOI:10.3969/j.issn.1008-4355.2012.06.05

“理论上的成熟是政治上坚定的基础,理论上的与时俱进是行动上锐意进取的前提.”[1]近些年来,检察研究在新近的研究方法上已经有了两个突破,一是检察研究更加关注中国检察机关的内外生存环境,注重中国环境中的实际问题,较好地实现理论研究与司法实践的良性互动.二是检察研究摆脱了“血统论”的研究误区,不再从历史渊源、经典和典故中寻找正当性.检察制度是防止和制衡司法集权的必然选择,是权力与权力、权利与权力博弈的产物,是在强大的警察权和审判权夹缝中艰难地发展起来的,又因各国政治制度、文化传统的差异,而呈多样化的发展态势.

笔者认为,检察理论研究方向是根本,方法是前提.检察权的研究必须坚持历史和现实、国际和国内相结合的方法,更加注重检察机关如何因应当前世情、国情、社情的深刻变化,如何处理本职工作与延伸工作,特别是在惩治刑事犯罪、查办和预防职务犯罪中如何解决与新形势新任务和科学发展要求不相适应的突出问题.

本文继续沿着“未完全定型背景下的协商性法律监督”理路,坚持“完全定型化的权力并不一定可以付诸实施,解决问题的制度却又不一定是设计好的”[2]这一基本命题,探寻检察机关在面临宪法定位与法律定位差距情形下,如何解决职能工作与职能延伸、内部工作与外部环境间的关系,如何具体协商监督、协商什么等为核心内容,继续思考法律监督在当前政治架构下如何提高自身的监督能力.

一、协商性法律监督的内容探索:犯罪与制度的关系 从事法律工作的人一般都听过这样案例:美国法庭曾审理了一桩面包偷窃案.偷面包的是一位老太太.法官问老太太是否认罪时,老太太回答道:我偷面包来喂养我那几个饿着肚子的孙子,他们已经两天没吃到东西了.法官于是裁定让老太太选择10美元的罚款,或是10天的拘役.所幸,在一旁听审的纽约市长从旁听席上站起身脱下自己的帽子,往里面放了10美元,然后面向旁听席上的人说:“为处罚我们生活在一个要老祖母去偷面包来喂养孙子的城市与社区,请在座的每人交纳50美分的罚金作为为自己的冷漠所付的费用”.在场的每个人都默默捐出50美分.

从刑法规范学的角度看,老太太的偷窃确实符合了法律规定,在相对自由意志情况下选择盗窃必然要受到刑罚报复.但从犯罪社会学角度看,老太太的偷窃行为是社会造成的,应重在预防而不是惩罚.我国也曾有类似的案例,但结果却大不一样:一位16岁女学生因饥饿而偷便利店的一块面包被发现后,却自杀身亡[3].为什么类似的情形在不同国家的后果会有如此大的反差?解释者可能从文化环境、道德压力、教育、社会保险等各种角度上寻求解释,也能自圆其说,但解释者赖以评判的标准则离不开本国的政治经济文化社会等各种制度.因此,笔者认为制度是评价行为正当性合法性的重要考量因素.

西南政法大学学报孙 静:未完全定型背景下的协商性法律监督——作为协商内容的制度改良我国基层人民检察院所办理的大多数案件,尤其是“两抢一盗一骗”案件中很多的犯罪嫌疑人、被告人处于与前文案例中老太太一样的被评价状态.他们的犯罪事实确实清楚,处罚的形式必要性虽然刑法规定得很清楚,但处罚的实质必要性,连办案的检察官、法官相互之间都颇有疑问.为此,我们不得不思考是什么制造了犯罪?从微观意义上说,是犯罪人的相对意志决定了其成为罪犯,但从宏观意义上说,笔者认为,是制度制造了犯罪.

“制度产生犯罪”的说法或许有些以偏概全,有些骇人,但却是真实.首先,国家立法部门以最高的制度形式确定何种行为是犯罪,何种行为应当受到刑罚.其次,国家不同时期制定的公共政策、刑事政策划定了犯罪圈的大小,在扩大或缩小应当查办的犯罪案件与犯罪人数.最后,一些非正式制度、隐性制度或潜规则让一些人在犯罪、违法、不合法的范围中巡回,随时成为犯罪增量.社会学从人与制度关系角度认为,“制度是人制定的,而人又是制度的产物”[4].犯罪学从人与制度的关系角度则认为,制度是人制定的,犯罪是制度的产物.学者较新的研究成果认为传统犯罪学理论以纯实证的态度和方法对个体因素或社会结构因素与犯罪现象之间的相关性进行研究.但从政策学、政治学的眼光,研究在既定社会条件下公共政策与犯罪问题之间的相关性,可以称为制度犯罪学.制度犯罪学研究的是正式制度及其与犯罪问题之间的相关性,其核心是查明制度与犯罪问题之间的相关关系或因果关系,其具体分析方法,既可以是描述性的,也可以是解释性的等等.

不单单犯罪的总量、犯罪的类型是制度制定的产物,犯罪的更替、犯罪的处罚,甚至犯罪的原因,也可以在制度中找到根源.比如,社会上曝出的很多负面现象,如虽然国家规定义务教育免费,但很多地方的义务教育仍需缴纳高额赞助费;高速公路实行收费制度,但却对一些车辆收取了过高的费用,致使不违法就难以正常运营此事件为2011年3月名噪一时的天价过路费案所曝出,反映的问题是车主时建峰骗免368万元过路费,却只获利20万元,如果不骗免过路费,营运同样期间将倒贴348万元.此案过后,高速公路收费日趋透明、规范、合理.《招投标法》规定招投标实行公开制度,但现实中很多中标工作不是在公开的投标场合而是通过私下的关系达成,这些现象除了违反规定外,更有更深的制度原因,尤其是制度之间不匹配的问题. 二、协商性法律监督视角下的制度改良基本理论

(一)为什么要参与制度改良:检察机关参与政治活动的理解

检察机关虽然为法律监督机关,但目前的工作主要集中于职务犯罪案件办理、刑事案件起诉、刑事判决执行监督,但这些范围内的工作显然不是作为法律监督机关应担当的全部范围.关于法律监督与诉讼监督之间的区别,在当前矛盾多发、复杂与多样并存、社会不断呼吁化解社会矛盾、维护社会稳定的情况下,检察机关必须参与政治活动.虽然检察机关本身就体现了政治性,办案也体现政治性,但办案活动与政治决策、公共政策制定、权力分配等意义上的政治活动显然不是一个层面的.本文所说的政治活动恰恰就是指后者,而非执法办案. 从每年最高人民检察院向全国人大所作报告可以看出,最高人民检察院每年的工作重点均是与中央当年的政治目标是高度一致的.从案件的办理内容来看,也可以看出在一定时期内的经济发展、精神文明建设、社会价值取向均会影响检察机关的办案重点、工作宣传方向.比如,针对2008年的金融危机、汶川地震灾后重建,2009年的全年重要工作便是“制定出台服务经济平稳较快发展的司法文件,指导各级检察机关为经济建设提供司法保障”、“配合有关部门加强对民生工程、地震灾区灾后恢复重建等重大建设项目资金使用的监督,积极预防和依法查办贪污贿赂、失职渎职犯罪”.比如,针对2010年中央房价调控政策后市场资本流动困难,民间资金出路困难等现象,便“立足职能、服务大局,保障和促进经济平稳较快发展,依法批准逮捕走私、金融诈骗、非法集资、操纵股市、非法传销等严重经济犯罪,比上年增加8.2%和8.1%”.以上数据可分别参见:《最高人民检察院2010年工作报告》和《最高人民检察院2012年工作报告》.

以上事实表明,检察机关有积极响应中央政策号召的行动力,能对中央的政策作出积极的反应,各个时段的检察工作均体现了对当时段政治活动的积极参与.也证实了法律工作如果局限于法律框架,就很难把握事情的实质.法律的问题只能在深层的政治中才能找到正确的解答.随着经济体制改革的深入,政治体制改革也必须跟进.正如温家宝总理在今年答记者问时的回答:“现在改革到了攻坚阶段,没有政治体制改革的成功,经济体制改革不可能进行到底,已经取得的成果还有可能得而复失,社会上新产生的问题,也不能从根本上得到解决”[5].

社会上的各种不合理现象,如义务教育仍需缴纳高额赞助费、天价过路费,招投标中的各种不合理行为,很少也很难进入检察机关职权范围内.再如,警察权除了刑事警察之外,还有治安警察、户籍警察、交通警察、经济警察等,这些警备活动中的选择性执法、关系执法、公权私化牟利等违法违规、法制不统一等需要纠正的行为,除非达到严重的刑事犯罪程度,否则是很难进入检察机关监督视野的.很多时候,检察机关办理的案件仅仅是浮上表面的制度产物,通过办案可以打击这些犯罪,但其作用对于社会管理来说仅属于“治标”.若要“治本”,就必须延伸职能,消除犯罪行为生存的土壤,通过合适的制度内或制度外行为来校正这些违反制度的行为.

现今转型社会中矛盾多发性与复杂性要求检察机关参与政治活动时以更积极的态度、方式来应对社会矛盾,而非仅限于执法办案.目前,我国处于从传统向现代社会转型的特殊时期,不同的利益主体大量浮现,诸多显性或隐性的矛盾冲突不断产生.诸多制度缺位和制度中存在的不确定性,导致混合模式行为大量存在于我国的各个组织中[6].检察机关应当积极发现各种犯罪背后的制度原因,并进而改良制度.在所有制度改良中,权力起着决定性作用,检察机关如果要实现制度改良目标就必须有适当的政治参与权、表达权和决定权.

目前我国司法体制改革恰恰为检察机关参与政治活动提供了契机.这些改革中要求党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上;要求既借鉴其他国家的有益经验,又不盲目照抄照搬;要求尊重基层和广大干警的首创精神;要求既在中央领导下进行自上而下的体制性改革,又鼓励地方自下而上探索机制性改革.近些年开展的能动司法、职能延伸和三项重点工作,检察活动领域有了大幅扩大.检察执法办案已经成为了国家价值原则、政策的一种落实或实施手段.“司法成为通过执行政治政策以实现社会正义的一种政策实施型司法”[7],因此,在这种大背景下,如果说一般的基层人民检察院、中级人民检察院乃至高级人民检察院主要是办理刑事案件、部分民行抗诉案件来维持社会、国家秩序的话,那么最高人民检察院的功能肯定不应当也不会局限于刑事案件办理.最高人民检察院除监督、指挥和领导下级检察院开展具体工作外,还可以筹划整个检察制度的发展方向、创制政策、制定办案规则与指导意见来扩张或缩限下级检察院的刑事案件范围,体现检察权在国家权力配置及运作中的角色与意义定位.在参与政治活动的意义上,如果检察院要想取得自己的优势,就应当将现有框架内的工作与中央所关心的政治问题相联系,以取得法治活动话语权.在拥有话语权的情形下,慢慢实现在法律案件办理同时实现政治目的.

(二)参与何种制度的改良:检察机关参与制度改良的限定

制度是一个宽泛的概念,在不同专业、不同行业均可以谈论制度.邓小平同志在总结文化大革命给中华民族带来的灾难时认为“制度带有根本性、长期性、全局性”、“我们过去的错误和失误,根源就在于没有制定也没有形成良好的制度”、“制度是决定性因素”、“要从制度方面解决问题”[8].广义而言,宏观上的国体制度、政体制度,中观上的政党制度、选举制度、人事制度、监察制度、经济制度,微观上的工作制度、具体的管理制度等,均是制度.当前中国最缺乏的是制度,最不缺乏的也是制度.从现实层面看来,各个机关、企事业单位、社会组织都有各种制度,因此,中国目前不缺乏制度.但制度制定以后,我们在实际行动中总会讲究灵活性,造成制度执行的效果不尽如人意.因此,从制度执行角度看,我们最缺乏的就是制度.

从执法办案的经验观察看来,当下中国,制度状况表现为三种:一是现有的制度很丰富,但仍然满足不了社会生活、社会管理、单位内部管理的需求,于是一味强调制度创新、制度创设.二是既有制度得不到遵守、兑现,其实施效果往往ߎ

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1;尽如人意,比如现实生活中,人们时常会发现“制度形同虚设”,会发出“制定制度易、落实制度难”、“经是好的,但让歪嘴和尚念歪了”、“再好的制度执行起来也会变味”等感慨.三是制度放在台面上,但实际执行的制度不单单有台面上的制度,还有台面下的制度,对于目标达成、实现目的等等台面下的制度往往起关键作用.为了下文研究方便,现将制度分为以下两类: 1.正式制度与非正式制度

由设计而来的规则叫正式制度,主要通过政治程序与立法程序制定的行为规则,如制定的法律、法规、政策、规章等.这类制度一般具有强制性,因此可以称为硬制度.在国家层面,法律是正式制度的代表,它以强制力保障实施;在社会层面,各种内部组织、章程也是正式制度,它以不遵守便剥夺相应资格作为强制力保障实施.从经验生活中逐渐演化而来的规则叫做非正式制度,如习惯习俗、道德戒律、文化传统、价值观念等.这类制度同样具有强制性,不过是通过舆论压力或成员自律等非强制力保障实施的.非正式制度在规范社会行为中具有十分重要的地位,有时甚至超过正式制度的约束力.国外有学者也认为“即使在最发达的经济体系中,正式规则也只是决定行为选择的总体约束中的一小部分,人们行为选择的大部分行为空间是由非正式制度来约束的”[9].非正式制度原本是价值中性的概念,但在中国环境中,很容易与种种不道德联系在一起,如潜规则、台下规

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