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长时间的外出期间合同期满,乳母在未尽善良告知义务的情形下旋即以合同期满为由停止哺乳,便属于民事活动中违反公序良俗原则的行为,故能够引起法律上的作为义务.


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再有如此般事案:1993年3月,李某和项某(女)相识并相恋,不久项怀孕.同年6月,李提出分手并要求项去医院流产.项断然拒绝,几次欲跳楼轻生.同年9月5日中午,李回宿舍,见项在屋内,便起争吵.项当面喝下预先备好的一瓶敌敌畏.此时,李不仅未及时救人,反一走了之,临走时怕被人察觉还将房门锁上.当日下午,项被人发现后送往医院,终因抢救无效死亡.本案中,被告人作为房屋的所有人(或占有人),从公序良俗的角度来说,当他人在其居所内面临生命危险时,纵使他对该危险并无过错,但在这危急关头若将房门锁上,就显然属于行使民事权利违反公序良俗原则的行为,因此,被告人的行为成立(不作为的)故意杀人罪.

又复如:山区公路上,执法人员甲开车追赶骑摩托车运输假烟的乙,并命其停车接受检查,乙为逃避追查而不仅未停车反而加速疾驰,慌乱中撞向了路边大树而身受重伤,甲追上后见乙血流不止也未予理会而开车径行离去,两小时后乙死亡.本案中,甲的行为就是在行政执法活动中违反公序良俗原则,故能够产生救助之作为义务,因如上所述,诚实信用、公序良俗乃整个社会(含法律秩序)有效运转的基本条件,普通公民在民事活动中都应遵守这两项基本原则,国家工作人员在执行职务时还代表着国家,当然更应以身作则,不能例外.因此,本案中甲具有救助乙之作为义务.四、实质作为义务学说之否定

在不作为犯的作为义务理论中,存在两种颇具影响力的学说——形式作为义务学说和实质作为义务学说,后者是在批判前者的基础上逐渐形成的.在实质作为义务论者看来,以列举的方式来阐释作为义务的来源固然具有外在形式上的明确性和确定性,但它却未能从实质上解答为何这些情形(法律、契约和先行行为等)能够引起作为义务的问题.于是学者们便试图透过形式作为义务来源以探寻其背后的所谓实质法理依据,为此,他们提出了形形色色的实质作为义务学说.对于前述系列疑难案件,学者们也都往往诉诸于实质作为义务学说,冀图从中寻获破解之道.但在笔者看来,实质作为义务理论存在着根基性的错误,理由在于,如前所析,作为义务只能是民法、行政法或诉讼法等性质的义务,而非刑事法律义务,故所谓作为义务的实质法理依据实际就是揭示其他部门法为何要设定这些法律义务的问题,例如,民法为何要在父母子女间设定抚(扶)养义务?契约、无因管理等产生民事义务之

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理据何在?如此等等,显然,这些义务发生的法理依据早已为其他部门法理所揭示,而无需刑法学者越俎代庖.可见,在刑法学论域,实无另行探究作为义务实质理据之必要.理论本身的错谬必将导致难以合理析解司法实务中的疑难案件,所谓形枉而影曲.因此,那些依据实质作为义务理论对上述案件作出的处理意见虽然有时结论正确,但论证本身不具合理性.

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责任编辑 杨在平

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