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〔摘 要〕聘用制人员参与行政事务根源于社会事务的复杂多样性与政府资源有限性之间的矛盾.考察中国历代官吏制度和世界范围的实践,聘用制人员参与行政事务有其历史和现实依据.在当下中国,通过法律规制聘用制人员参与行政事务行为,需厘清行政机关与聘用制人员法律关系的性质,明确聘用制人员的法律责任.
〔关 键 词〕聘用制人员,行政事务,中外考察,法理依据,法律规制
〔中图分类号〕D922.112〔文献标识码〕A〔文章编号〕1004-4175（2012）05-0133-04
一、问题的提出
一段时间以来,聘用制人员参与行政事务成为社会关注热点,一些行政部门借聘用制人员之名行怠政、滥政之实饱受诟病.2011年9月19日江西修水县一居民到派出所为孩子办户口,与户政人员发生争执,办事女警发怒谩骂,将材料砸向这位居民.该段“女民警发飙打人”的视频被传到网上,顷刻间便在网上迅速传开,舆论顿时哗然.当日,修水县公安局作出决定,将因服务态度欠佳引起网上热炒的户政员蒋某辞退.并称,蒋某为聘用制人员,非在编警察.然而,这一举动并没能平息舆论对于此事的关注,反而更增加了人们的疑虑.有网友感叹到,“又是‘聘用制人员、非在编’,说白了就是‘临时工’,看来‘临时工’也成了‘高危岗位’.”〔1〕这一案例,从表面来看,是由聘用制人员素质不高、法律意识不强导致的,部分行政机关亦确有拿“聘用制人员”为挡箭牌之嫌疑,然而问题不限于此.作为本应由行政机关履行的公共行政任务缘何要雇佣私人予以完成?聘用制人员参与行政事务是否有其正当性和合法性?若聘用制人员参与行政事务是正当的,那么聘用制人员在何种限度上可以介入公共行政领域,介入后责任将如何分担,权利又当如何保障?无疑,这些问题都需要我们从理论上予以回应.
聘用制人员参与行政事务并不是一个新问题,也非中国所特有,它根源于日益复杂的社会事务与政府资源有限性之间的矛盾.自二十世纪以降,随着福利国家的兴起,行政部门不胜负荷已成为全球性现象.而今,各国聘用制人员参与行政事务俨然成为全球范围内政府改革的一种新取向.①具体到我国,改革开放以前,政府几乎垄断了所有社会资源的分配和公共服务的供给.但事实证明,这种高度行政化的供给机制不仅给政府财政带来了巨大的压力,而且在服务质量、服务效益等方面亦难尽人意.自1978年以来,中国社会急剧变革.随着行政领域改革的不断深入特别是社会公众公共参与度的加深,聘用制人员参与行政事务日渐成为现实.我国宪法第2条规定,“人民依照法律规定,通过各种途径和形式管理国家事务,管理经济文化事业,管理社会事务.”该规定从宪法高度为聘用制人员参与行政事务提供了正当性基础.公务员法第95条规定,“机关根据工作需要,经省级以上公务员主管部门批准,可以对专业性较强的职位和辅助性职位实行聘任制”,这一规定为聘用制人员参与行政事务提供了具体途径.聘用制人员参与行政事务本是为了解决行政资源匮乏问题.但实践中由其引发的诸多问题,不得不迫使我们进一步检视聘用制人员参与行政事务的正当性、合法性及其限度.
二、聘用制人员参与行政事务的中外考察
（一）国内考究.考察中国历代官吏制度,我们不难发现,其实聘用制人员参与行政事务并不是新生事物.在中国历代王朝发展的过程中,“冗官”都是一个不可回避的现实问题.为了解决这一问题,中国封建王朝的统治者开始设立官吏编制制度,并对各地官吏限额作出规定,对不经朝廷人事部门或主管部门按缺选拔委任的行为,予以严惩.于是伴随着政府官员编制的产生,编外人员随之而来.元十五年（1278年）,忽必烈攻取江南之后,便“诏汰江南冗官”,并以奸臣罪惩办滥设官吏行为.明代在元代的基础上将“滥设官吏”罪名入律,《大明律》吏律规定,“凡内外各衙门,官有额定员数,而多余添设者,当该官吏一人杖一百,每三人加一等,罪止杖一百,徒三年.”〔2〕（P449-450）清代在因袭明制的基础上作了些许调整,即允许正式书吏配有助手,名为贴书、帮书等.随着清代社会经济的不断发展,人口的膨胀,社会事务亦不断增多,原有的官吏数额愈加难以应付日益繁多琐碎的政务,而朝廷又明令禁止滥设.因此,各衙门在疲于应命的情况下,不得不欺上瞒下,设贴写、白役等.至乾隆元年,清朝采用一种变通的方法,“设正额书役,实不敷用,不妨于贴写帮役中,择其淳谨者,酌量存留”.〔3〕（P189）由此,使得额定的官吏与滥设官吏之间界限不清,酌量又没有一定限度,导致额定编制百人,实际却经常多达千员.
新中国建立以后,起初任用的官吏主要就是战争时期的功臣,国内外的知名学者和新中国培养的第一代大学生.企事业单位的人员借调到行政部门临时帮办的也偶有发生,但并不普遍,没有聘用制人员参与行政事务的现象.改革开放后,伴随着公务员管理制度的日渐完善,编外“临时工”问题也随之产生.经济活动的日益专业化,社会管理的日益复杂化,不断激发编外人员的膨胀.封建时代所谓的帮役、白役在转型时期的中国社会又以“临时工”身份重新开始萌发.在我国,聘用制人员参与行政事务“不具有独立性,仅仅是被用来完成行政任务的一种工具,其本身没有裁量决定的权限.”〔4〕是行政机关执行行政事务的助手.
（二）域外观察.从世界范围来看,“自德国公法学者ErnstForsthoff提出给付行政概念,国家应为人民生存照顾事项负起责任后,现代国家作为‘给付者’之角色即遭受空前之严重挑战.”〔5〕（P105）20世纪70年代末,由于爆发全球性的经济危机,“世界主要经济发展国家界面临‘双重困境’,即政府财政危机日益恶化,但民众需求却日益增多,社会事务的复杂化和多样性与政府资源有限性之间的矛盾日益突出.因此各国政府无不致力于政府再造工程,希望“师法民间”精神”,“引进民间部门的特性,使其能协助政府共同来提供公共服务,或许能改善政府部门僵化的行政效率,因应民众的需求.”〔6〕20世纪80年代初,英国为改善财政赤字,应对经济危机,开展民营化运动引入私力竞争以活化经济.随后,法国、德国等西方发达国家在市场管制范围内也次第展开了经济效益与科技创新上的民营化管制革新.随着民营化的不断推进,“行政面对所处行政环境之变化,以及相较于其他社会力,它已逐渐开放,事实上也不得不开放.”〔7〕（P235）在这种情况下,聘用制人员参与行政事务的范围不断扩大,并从经济领域逐步延伸到社会管制领域,即“非透过市场交易,而系由于市场外之外部效力产生弊病之可能,为防止此弊病之发生所为之管制,亦即社会生活之基本条件之管制”.〔8〕例如,交通管制及危险物管制等之警察管制,公害防治及自然维护之环境管制等.当前,世界各国正尽其所能地摆脱“大而有为的给付者”角色,引入聘用制人员参与行政事务,以期瘦身为“小而美的担保者”.三、聘用制人员参与行政事务的法理依据
在现代法治社会,行政权是国家权力的重要组成部分,亦是国家完成其任务的重要手段.因此对于现实中广泛存在的聘用制人员参与行政事务,其法理基础尚需从国家任务原理和宪法关于国家权力的配置层面予以探究.
“国家任务”是现代公法学之最基本范畴.聘用制人员参与行政事务意指国家诉诸于社会力量完成其应承担之公共任务.此处主要牵涉的问题有二：一是国家可否免予承担某些公共任务,亦即是否存在以任务之公共实质而必须由国家承担,不得委派与个人；二是若存在以其性质或法律的规定而必须由国家承担之任务,可否引入个人予以协助、参与完成.在不同的社会发展阶段,国家任务的范围也有很大不同.考察国家任务之历程,从16、17世纪重商主义“强国家”主张下的国家干预,到自由资本主义时代的“自由国家”,再到现代“福利国家”,国家任务的范围经历了扩张和限缩的反复.在现代福利国家的视野中,国家应当为公民之福祉而拓宽国家承担公共任务的范围,拒斥公共任务由个人承担.至于国家任务范围具体为何,根据学界之一般见解,国家依公民之福祉而享有自我定义国家任务范围的权力,即国家任务的自我设定权,亦称之为“全面管辖权”.基
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