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040;了大陆法系与英美法系的影响,是多元继受的混合产物.因而,我国合同法自然会受到多元法律文化的影响.而前文提到的物权法领域研究中大陆法系文献的主导影响同样是受法律文化的影响所致.由于法律传统、社会经济条件和观念形态等方面的差异,决定了属于英美法系财产法无论是在内容还是在法律用语方面,都与大陆法系物权法迥异.{18}弗里德里希恩格斯就曾经评论到：“在我国（德国）的财产法中,其所使用的术语与这些术语具有的实际功能之间的关系有如英语中的拼写与发音之间的关系一样,完全是风马牛不相及的两回事.”{19}我国近百年继受传统以及现实的社会经济条件和固有习惯决定了我国物权法主要继受大陆法系物权法的特征.在法律文化传统的影响下,学者们在研究合同法与物权法时的域外考证范围会各有不同,这就导致了上文中所总结出的合同法领域两大法系文献两相竞争、物权法领域大陆法系文献“一枝独秀”的现象.学者们在撰写论文时引证域外文献的特征对于学者们对于制度借鉴的路径选择有着很大的影响.偏好于引证大陆法系域外文献的学者更偏向于大陆法系制度路径,而偏好于引证英美法系域外文献的学者则更倾向于英美法系路径选择.因此,法律文化传统的差异在一定程度上决定了学者们制度借鉴方案的选择,进而决影响着我国合同法与物权法的制度路径选择.
2.路径依赖在制度路径的相互竞争中逐渐形成
从对合同法论文的域外文献引证情况的统计来看,两大法系制度方案的制度竞争始于上个世纪90年代.上世纪90年代以前我国合同法研究更多地受到苏联立法的影响.{20}建国以来的很长时期里,我国各方面建设实行“一面倒”的方针,全盘学习苏联,在法制领域也是如此.当时,我国合同法基本法律文本――《中华人民共和国经济合同法》――便是移植苏联模式的一部法律.这一时期合同法研究路径更多受苏联模式的主导,客观上促成了我国民法研究在这一时期形成了对“苏联模式”的路径依赖.实际上,自上世纪50年代始,我国就开始从苏联移植了基本的法律体系、大量的法律制度,并且照搬了许多法学术语,更有甚者,就连政法院校的课程设置和教材体系都是仿照苏联有关模式.可以说,新中国的社会主义法制建设是以移植苏联模式为肇始,继而长期受其影响以至于今天都尚未完全脱离其模式制约.{21}
20世纪90年代以后,由于经济全球化的快速发展,世界各国之间贸易交往愈发频繁,合同法作为协调国际贸易规则的主要法律规范之一,其国际化的需要也日益强烈.“苏联模式”主导下的《经济合同法》显然已不能适应时展的需要,于是学者们纷纷将目光转向了大陆法系和英美法系的合同法制度.从而在合同法领域内,制度借鉴方案便开始出现大陆法系和英美法系互相竞争的格局.
整个20世纪90年代,合同法相关的论文中,来自于大陆法系和英美法系的域外文献数量激增,而且英美法系的域外文献的引证数量要多于大陆法系.{22}这体现了在上世纪90年代,我国学者们在研究合同法时,在制度路径选择上,颇为关注英美法系的合同法制度和精神.实际上,不仅仅在合同法,我国整个民法研究领域,在这一时期都深受英美法系的影响.自改革开放以来,研究法律的高层次专门人才到国外去学习的,也以美国居多,从学者专家所持的立论来看,英美法也有越来越超过大陆法的趋势.甚至有一些学者主张在民商法立法中应抛弃大陆法的模式而改采用英美法模式,已经不限于仅仅采用某些个别英美法制度问题了.许多主流学者也已承认“今天制订民法典时的主要争论可能是在多大程度上采用英美法模式和如何采用英美法模式之争”.{23}
上世纪90年代学界普遍存在的对英美法系制度路径的青睐,对于我国合同法研究路径形成了很大的影响.在这一时期,许多英美合同法中特有的制度都被介绍或者引进至中国.以间接代理为例,我国原有的民商立法及民法学说,仅承认所谓的直接代理制度,并不认同间接代理.惟在外贸经营活动中,长期存在外贸代理制度,即作为代理人的外贸出口公司,得以自己的名义,而非被代理人的名义进行代理行为.合同法第402、403条以此为实践基础,借鉴《国际货物销售代理公约》中的相关规定,正式承认了袭自英美法系的间接代理制度.{24}间接代理制度的引进并非个例,根本违约制度、预期违约制度等英美法系的制度都被引进中国,这充分反映出上世纪90年代英美法系制度对我国合同学研究的影响.对不少学者而言,甚至可以说,在这一时期他们的研究已经开始形成对英美法系的路径依赖.
而进入21世纪后,合同法相关论文中来自大陆法系的域外文献数量则明显超过了英美法系的文献.这说明在我国合同法研究中,大陆法系制度路径在相互竞争的制度借鉴方案中开始占据优势地位.毕竟,受中国深厚的传统观念、文化背景以及法典化和判例法的特点等诸多因素的影响,自近代以来我国的立法体系更多的受到大陆法系的影响.{25}我国这种对大陆法系的继受“惯性”导致了我国合同法在体系上受到了大陆法系更多的影响.甚至于,合同法的部分制度是通过对大陆法系的“无机”移植而制定的.我国的民法学者大都经历了大陆法系的严格训练,在方法论的养成上受到了大陆法系很大程度上的影响.
而且,在社会主义法律体系基本建成的21世纪,如何适用法律理应取代高歌猛进的立法论,成为法学研究的主要阵地,也即,我国民法研究已经开始面临从立法论向以法教义学为中心的解释论的转型.在这一转型的过程中,学者们的研究焦点自然集中在移植过来的法律制度如何才能在本土得到良好适用,也即实现本土化.是故,学者们的“问题意识”开始形成,在研究中更多地关注面向中国的问题,关注移植自国外的法律制度如何与中国本土法律文化实现有机契合的问题.{26}本土的法教义学与本土解释论也开始在这一时期开始孕育.在形成本土法教义学与本土解释论的过程中,大陆法系尤其是德国的方法论体系成为了我国民法学者的范本.尤其是台湾取法德国的成功经验更是坚定了我国学者师从德国的信心.著名法学家王泽鉴在总结台湾对德国民法的继受时,提出的“实务的继受”阶段即是台湾法学本土化的重要阶段.在此阶段,台湾民法学界在立法继受和学说继受的基础上,更多地关注法在本土的适用,致力于建立“台湾化”的法教义学体系和法学方法论.{27}在台湾形成本土法教义学体系的过程中,“德国学派”发挥了扛鼎的作用.台湾学者不仅引进、翻译了大量德国文献,他们所出版的系列民法体系书也都有着鲜明的德国血统.台湾的文献资料是大陆学者研究时的重要参考文献资料,甚至是大陆不少主流学者的法学“启蒙”读物.台湾的学说体系对大陆学者所产生的影响是不言而喻的,比如王泽鉴先生自德国引进的“请求权基础”理论至今仍影响着不少大陆学者的民法思维模式.因此,台湾经验为我国大陆民法学者指明着转型方向.进入21世纪以后,合同法论文中德国域外文献不断涌现,民法学界中的德国法“拥趸”犹如雨后春笋,“德国学派”也逐渐掌握了我国民法研究的话语权.大陆法系其他国家如日本、法国、意大利等国的民法学说也不断地被我国民法学者关注,但它们的功能更多地是对德国法的补白,并没有占据主流.随着整个民法学界中德国学派主流地位的确立,再加上日本学派、法国学派以及新近蔚然兴起的意大利学派与“拉丁法族”的“辅佐”,学者们正在不断形成对大陆法系的路径依赖.当然,合同法只是一个侧影,在我国整个民法学研究中,都存在着两大法系此消彼长į
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