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法律社会学方面有关论文范文参考文献,与西方法学流派的逻辑起点其局限相关论文查重
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306;其一,法律与以威胁为后盾的命令有何区别与联系；其二,法律义务与道德义务有何区别和联系；其三,什么是规则以及规则达到何种程度才成为法律.［15］（P14）对于第一个问题,哈特在批判奥斯丁关于法即主权者命令说的基础上形成了自己的见解,认为该理论部分解决了法律为何被遵守的理论,但无法解释那些制定法律的人也应服从法律.由以建构起来的那些因素,即命令、服从、习惯和威胁的观念,没有包括,也不可能由它们的结合产生出来的规则的观念,而缺少这一观念,我们就不可能指望去阐明哪怕最基本形式的法律.［15］（P82）对于第二个问题,哈特部分承认了道德对法律的影响,部分校正了凯尔森的纯粹分析法学,认为一个法律制度必须展示出与道德或正义的某些具体的一致性,或必须依靠我们有服从法律制度的道德义务这种广泛流传的信念.但他坚持了分析法学的基本立场,认为并不能由此得出结论说,一个法律制度中所使用的检验特定法律的法律效力的标准必须明示地或暗示地包括对道德或正义的引证.［15］（P181）对于第三个问题,也许是分析法学最为重要的问题,法律是第一规则和第二规则的结合,第一类规则设定义务,第二类规则授予权力,公权力或私权力.第一类规则涉及与物质运动或变化有关的行为,第二类规则提供了不仅引起物质运动或变化、而且引起义务或责任的产生或变更.［15］（P84）这也是法律具有规范效力的基本理由与法律产生的源泉.（二）分析法学的逻辑起点及其可能的挑战
分析法学作为资本主义发展时期的产物,在那个时代很有市场.他们建立了以规范为逻辑起点的法学理论,认为一个法律的有效性仅取决于遵守的形式上的立法程序,君主的有效的意志行为体现在其中,而不取决于法律内容,实证性成为法之本质.［4］（P110）法律一经被合法地创制出来,就具有权威基础,人们也必须遵守,人们遵守法律仅仅是这种法律是经由合法制定出来的法律,而不论及法本身的善恶,法律是一回事,它的好坏是另外一回事.这样法律的稳定性与确定性就能得到维持,法律的统一性或系统性也才能得到确立.［4］（P126）正确的法律可以通过法律逻辑和法律解释来实现.这是分析法学的精髓所在,其不仅从某种意义上解释并解决了自然法学中的难题,而且也迎合了资本主义稳定时期的社会需求.但对分析法学存在的质疑也因其逻辑起点而产生,尤其是当分析法学在某种意义上是凯尔森的纯粹分析法学成为纳粹国家恶法体系及其司法的替罪羊的时候,对分析法学的攻击最盛.
以规范为逻辑起点的分析法学最大的挑战就是实证法中的恶法是否应当被遵守的问题.按照分析法学的逻辑当然是应当遵守的,除非其被合法性地废止.但如果这样的法律也要遵守,那么谁来保证实证法都是善法?或者说,如果强权者尤其是集权统治借助法律的工具来强迫人们服从,那么我们是否也需要服从?这里的服从不仅包括普通民众,也包括执法者.［3］（P126）典型的案例就是如何应对纳粹时期的法律及其对二战战犯的审判,如果纳粹法律有效的话,那么战犯行为比如说种族灭绝的行为都是合法的,甚至如果他们拒绝种族灭绝还是违背纳粹法的.与此相对的另一个问题是如何处理实在法是非法的,但在道德上却是可以证成的行为.这也可以从纳粹时期的法律和对二战战犯审判中找到许许多多的案例.比如拒绝种族灭绝的行为等.［7］（P411）还有一个挑战是分析法学关于法的效力基础问题.在分析法学看来,法律的效力基础在于主权者或者说是国家权力.但20世纪的纳粹以法的名义实施的不公正确实使得这种观点受到沉重的打击.尽管分析法学尤其强调权力是指国家合法权力或者说是经合法授权的权力.但却无法解答,如果强盗集团成功地篡夺了国家权力,那么这群强盗正式颁布的强盗法律是否就是法律,其是否具有法律的约束力.［3］（P221）
该文来源 http://www.sxsky.net/daxuebiyelunwen/050109847.html
三、以事实为逻辑起点的社科法学①
在社科法学看来,法律系一事实,是一种发生于时空中、并能为感观所感知的特定人之行为.法学就其本质而言,与自然科学无异,其以实然陈述描述其对象.［14］（P63-67）而如何探求这种法的事实则是通过借鉴各种社会科学的方法来实现.
（一）事实基础与社科法学
历史法学可以视为社科法学的开始,其创始人为胡果,其重要代表是萨维尼和梅因.萨维尼否认有一种不变的、适于所有民族的共同之法,因为每一个民族都有自己独特的个性,自己独特的“民族之魂”,法律是一个“民族精神的流出”,他认为,“受民族精神浸染力影响”之习惯法,是法的特有的和本来的形式.［4］（P88）因此,立法者不必去创制新法,而仅仅是历史和民族精神的表达.［16］（P7）而梅因的出发点与萨维尼完全不同,他主要是通过法律史或者说是通过追溯法律的起源来发现法律的发展历程,并得出法律的发展是身份向契约的转化过程.［17］（P7）但其基本脉络都渗透了社会的历史进化理论,试图从社会本身来发现法律,从而批判了分析法学的规范理论与自然法学的价值理论.历史法学所持这种观点,实是因为他们所探寻的乃是一种能够使现代社会分化的法律秩序与原始社会未分化的社会控制得到统合的理论.他们关注的是法律秩序的约束力,而不是特定法律的约束力.［8］（P87）
法律社会学在某种意义上是从历史法学中发展起来的［18］,但更多的是借鉴了社会学理论与方法.法律社会学一方面侧重解释法律的社会事实是如何发生的,在这一点上其思想主要渊源于迪尔凯姆的社会事实理论,他认为社会学的一切企图都是发现社会事实本身.［19］（P4）以此为逻辑起点,他认为以社会分工为基础形成了不同社会类型,并决定了不同的法律类型.在传统社会产生惩罚性法律类型,而在现代社会产生恢复性的法律类型.［20］（P54）另一方面侧重解释法律行动的逻辑.在此,韦伯奠定了整个行动理论的基础,他认为社会学是解释行动的科学［21］（P3）,并精确地区分了“规范意义”和“事实意义”,指出事实意义是在一个共同体中,在事实上所发生的,因为存在着这样的机会,即在共同行为时,参与者把各种具体的秩序在主观上看做有效的,并实际按它们去做.［4］（P171）因此,尽管法律可以分为实质理性型、实质非理性型、形式理性型及形式非理性型四种,但法律的合法性根据主要在于：第一因其合理性而合法有效,第二因其传统性而合法有效,第三因个人魅力而合法有效.［21］（P15）而当法律社会学的中心从欧洲转向美国时,法律社会学也从解释主义进入到
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