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【摘 要 】海外投资保险制度,是指资本输出国出于保护本国海外投资的目的而建立的针对本国海外直接投资人在国外可能遭遇的政治风险提供担保的法律制度.目前,世界上主要有三种具体模式.而其中的核心在于投资国是否能够顺利实现代位求偿权,所以本文的重点在于重点分析海外投资保护制度的代位求偿权,并比较三种模式下的具体情况,在此基础上,希望能够对我国海外投资保险制度立法提供更好的理论依据.
【关 键 词 】代位求偿权 海外投资保险 立法模式
一、海外投资保险代位权的研究
海外投资保险制度中的代位权是指在海外投资遭遇政治风险之后,由海外投资保险机构向投资者支付或承诺支付保险金,从而代位取得海外投资者向东道国政府索赔的权利.[1]它是整个海外投资保险制度中的关键环节.其具有以下几个方面的特点：
海外投资保险代位权的行使主体是特定的,一般是特定的国家机构或者是由国家投资设立的专营保险公司,从政治角度来看,具有浓厚的官方性质.例如：我国唯一经官方认证有经营资质的是中国出口信用保险公司,它是政府支持下的一家具有官办色彩的保险机构；其次海外投资保险制度的义务主体是东道国,既以国家为最终的义务主体；再次,代位权行使对象主要针对位于东道国掌控下的财产.
二、海外投资保险立法模式与代位求偿权实现方式
纵观国内外各个国家海外投资保险制度的立法模式,大致有三种：第一种是以美国为典型的双边立法模式,第二种是以日本为典型的单边立法模式,第三种则是以德国为典型的混合立法模式.[2]根据各个国家国内情况和海外投资发展状况的不同,这三种制度各有千秋.在整个海外投资保险法律关系中,最令人关注的则是代位权的实现这一问题,这是整个海外投资保险制度的核心问题.因而笔者将针对这三种海外投资保险立法模式下代位权实现方式这一问题进行细致深入地分析,希望能对我国海外投资立法模式的确立带来有些有益的启迪.
(一)双边海外投资保险立法模式与代位求偿权的实现方式
所谓双边模式是指海外投资承保机构承保的前提是存在双边保护协定,否则不予承保.当保险条款中规定的政治风险出现时,被保险人可以依据保险合同请求保险人进行赔付,保险人在向被保险人进行赔付后,既取得了法定的代位求偿权.而根据之前投资国与东道国之间签订的双边投资保护协定,东道国应依据保险事故的实际情况保险机构进行赔付.[3]这就是以美国为典型的双边模式制度.
除此之外,双边模式下海外投资保险代位权还具有以下特点：首先以双方投资保护协定的签署为基石,这也是双方模式最为突出的特点；其次,代位权行使主体一般多是具有一定官方色彩的公司负责运营海外投资保险制度；再次,性质上是民法制度在海外投资保险制度中的运用,其实质正是债权让与制度在一般保险制度中的运用.
(二)单边海外投资保险立法模式与代位求偿权的实现方式
所谓单边模式是指不以同东道国订立双边投资保护协定为前提,仅仅依据投资母国的国内法,就可以对海外投资进行保险的立法模式.[4]这一模式的典型代表国家是日本.
外交保护是自海外投资发展以来解决海外投资者与东道国之间争议纠纷的一种非常传统的解决手法,此时私法领域的问题则上升为两个国家之间的问题,曾有国家因为外交保护不当甚至影响到两国间的正常交往.为避免这一问题的发生,在国际法领域通常将国籍原则和用尽当地救济原则作为最基本的限制性条件.
除此之外,单边模式下海外投资保险代位权还具有以下特点：第一,单边模式下海外投资保险代位权的主体是政府机构；第二,单边模式下投资母国的政府机构需要依据国际法的一般原则来实现其海外投资保险代位权；第三,单边模式以国家属人管辖权的行使为其本质.
(三)混合海外投资保险立法模式与代位求偿权的实现方式
所谓混合模式,又称多边模式,以德国为典型代表国家.它的最大特点在于将双边模式和单边模式的特点融合在了一起,积极吸取了这两种模式中的优点,以双边模式为主,辅以单边模式,利用各自的优点弥补了各自的缺点,使得投资母国可以更好地进行海外投资事业[5].
混合模式下,海外投资保险代位权的实现途径与单纯地单边模式或者是双边模式相比是更具灵活性的,它具体分为两种情况：第一,当两国间签有投资保护协定时,依协定的具体内容进行行权；第二,当两国间没有签订投资保护协定时,则采用外交保护手段进行行权.其最大的特点在于,这两种情况并不是泾渭分明,毫无联系的.在一定情况下,即使双方签订了投资保护协议,投资母国也可以通过外交手段向东道国施压.
三、各种模式下代位求偿权之优劣比较
(一)双边模式下的具体实践情况
1.双边模式下代位求偿权的优点.（1）以国际条约做约束保障,有利于海外投资保险代位权的实现.根据国际法的一般原理,东道国如若在双方投资保护协定中承认了投资国海外投资保险机构的代位求偿权,则其性质就会发生翻天覆地的变化,意味着东道国政府需承担国际法上的履约义务,因而使其具有了公法化的特征.除此之外,东道国不得援引国内相关法律的规定来限制东道国海外投资保险机构形式保险代位权,从而更加有利于海外投资保险代位权的实现.（2）代位权的行使更接“地气”,便于高效解决海外投资争议.双边模式下,以两国间订立的双方投资保护协定为成立前提,通常情况下双方会就海外投资保险代位权的相关问题进行了一个明确的约定,例如：这其中可能包括国家行为与豁免、征用赔偿标准、司法管辖等,这就使得保险代位权这一问题与双方国家的实际情况紧密相连,通过协定的形式避开了很多的障碍,从而更加有利于高效率地解决海外投资争议.（3）有利于大事化小,避免影响两国家其他交往的正常进行.在双边模式下,众多敏感的问题已经通过之前的双方投资
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（1）双边模式限制了投资的范围,易造成歧视.双边投资保护协定是双边模式的基石,但一定程度上却又成了这个模式的“短板”.其主要缺陷在于,双边模式下承保条件是双方国家间需签订双方投资保护协定,这就在一定程度上限制住了投资者的投资范围.同时会在国内众多投资者间人为地造成一种不平等,使一些投资者在海外投资的权益无法受到很好的保护.从更长远的角度来看,也不利于一国向其他国家的经济发展和扩张.（2）双边模式更多地融入政治色彩,不利于保护相对弱小国家的利益.在双边投资保护协定磋商的过程中,经济实力雄厚的国家依仗其自身的实力以及在国家社会中的地位向对方国家政府施压,制定的相关条款损害了对方的利益,因而很难保证地绝对地公平.很有可能影响到保险事故发生后,弱势投资母国保险代位权的真正实现.
(二)单边模式下的具体实践情况
1.单边模式下代位求偿权的优点.（1）涵盖投资范围广,有利于投资母国进行大范围的海外投资.由于单边模式下,保险机构只需要依据投资母国相关的保险法律就可以对本国投资者进行保护,因此海外保险代位权的涵盖面就扩大了；同时,在本国众多的海外投资者间也形成了一个平等地激励保护秩序,更加有助于激励本国投资者向更多吸收外资较少的国家去“掘金”.（2）有助于加快海外投资步伐,节省政府行政资源.单边模式下,投资者可直接依照自己对于市场收益和风险的把握进行海外投资,无需受到这些协定的约束,从而间接提升了了本国的海外投资步伐.除此之外,单边模式下,更加无需两国政府派出大量的人力、物力进行长期的保护协定的洽谈工作,有助于两国节省政府行政资源.
2.单边模式下代位求偿权的缺点（1）容易小事化大,负面影响被突出放大.单边模式下海外投资保险代位权的行使主体是政府机构,其实现途径是通过外交保护手段.导致原来是私法领域损失赔偿请求的问题则演变成了国际法范畴内的政府行为问题.在这种情况下,如果两个国家在处理海外投资保险代位权的问题上稍有不慎,则有可能将这个问题放大,影响两国间正常交往.（2）不利于投资母国宏观经济政策的推行和投资方向的引导.在单边模式下,本国投资者的自由选择权被放大,不利于本国政府宏观经济政策的推行和投资方向的引导.商业行为更多地会选择高回报高收益的项目进行投资,在人人逐利的状态下,对于一国政府希冀通过海外投资预防本国经济发生困难的目的就会受到减损.（3）行权途径步步维艰,赔偿结果令人失望.通过外交手段进行海外投资保险代位权的行使,其途径非常艰难.已被政治化的这一问题会受到诸多因素的制约,最终导致花费了大量的人力、物力而收效甚微,从而导致海外投资保险代位权形同虚设.（4）各项国家法原则的约束使外交保护原则的运用更加困难.前文已经提到,外交保护原则的运用首先必须遵守两个基本限制性条件--国籍原则和用尽当地救济原则,这两大国际法的一般原则最终极易导致权力无法实现.
一是国籍原则.国籍原则既国籍连续原则,要求申请外交保护的投资者必须连续不断地具有保护国国籍,如果没有满足这一前提条件,则无法申请外交保护.[6]
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二是用尽当地救济原则.用尽当地救济原则是指在东道国受到损害的投资者应先尽可能利用东道国国内可能享用的一切司法或行政救济手段,只有无效果或遭到拒绝时,才能请求本国行使外交保护.[7]
(三)混合模式下的具体实践情况
混合模式下代位求偿权的特点.混合模式下代位求偿权的最大特点在于它的兼容并蓄和灵活性.首先,与双边模式相比,混合模式下的代位求偿权制度能够弥补范围仅局限在与本国签有投资保护协定的国家间,使得所有投资者都可以公平地享有保护,更大限度地激发了投资者向海外投资的热情；其次,与单边模式相比,混合模式下的代位求偿权制度将其作为辅助手段,能够在双边模式条件不满足的情况下,果断采用外交手段进行行权,使投资者的权益得到了及时保护；同时,能够避免单纯的单边模式下,因外交保护原则运用的一系列限制导致保险机构无法及时行权,利益得不到保障的重大弊病.
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四、选择符合我国国情的海外投资保险制度以保障代位权的实现
在上文综合分析了三种主流的海外投资保险立法模式后,我们不难发现三种模式各自具有自己的优点和不足：双边模式下的代位权行使更有保障,但灵活性较差,条件比较苛刻；单边模式下的灵活性好,但是行权的约束条件多,易产生负面影响,成果令人堪忧；混合模式则是吸纳了众家之长.
从上文的各种模式的分析来看,笔者认为我国可以借鉴采取混合海外投资保险模式,建立这种以双边模式为主,单边模式为辅的混合投资模式有以下好处：一方面,双边模式主导下更加有利于我国保险机构进行保险代位权的行权；另一方面,单边模式辅助下灵活性地解决了双边模式下的投资保护协定的限制问题,更好地鼓励我国投资者向更多国家进行海外投资.具体分析,有以下几个方面的优点：
(一)采用混合模式有助于我国海外投资保险代位权的实现
凭借混合模式下以双边模式为主导,以单边模式为辅助的特点,我国海外投资保险代位权能从两个角度得到全方位的实现.
1.混合模式中以双边模式为主是行使海外投资保险代位权的关键.如在上文中分析双边模式的优点所述,现实操作层面中,双边模式比起单边模式有更加大的优势.具体体现在：（1）双方政府通过签订的投资保护协定,将海外投资代位权以条款形式固定下来,使之上升到国际法的角度,其法律效力得到了进一步的提升；（2）双方政府可通过协定的形式避免很多障碍,例如：国家行为与豁免问题、征用赔偿问题等可在条款中进行明确的约定,从而可以毫不迟延地解决两国间海外投资争端.现实中以中法两国间为例可知,1984年的《中华人民共和国和法兰西共和国关于相互鼓励和保护投资的规定》第6条第2款规定：“如果缔约国一方根据其对在缔约另一方领土和领域内的某项投资提供的担保,向有关投资者支付了款项,缔约另一方应承认缔约一方对该投资者提供的担保,向有关投资者支付了款项,缔约另一方应承认缔约一方对该投资者的权利和诉讼的代位.但代位所取得的权利不应超出该投资者原有的权利,代位也不损及缔约另一方对该投资者原有的一切权利.”[8]由此可知,双边模式在我国海外投资发展中起到了关键作用. 2.混合模式中以单边模式为辅是行使海外投资保险代位权的重要补充.单边模式下海外投资保险代位权的实现是通过外交保护的手段,而这一基本原则是得到世界上绝大多数国家的普遍认可的,因而其法律效力不可小觑.单边模式将其价值发挥到最大,极好地弥补了双边模式下行使代位求偿权的不足.
总而言之,从能够顺利实现代位权的角度出发,混合模式无疑是最佳选择.
(二)采用混合模式立足我国国情,符合我国经济发展趋势
1.混合模式中以双边模式为主符合我国海外投资现状.我国海外投资事业与发达国家相比,起步晚,发展快,但是经验不足；加入WTO后,我国也加快了向海外投资的脚步,目前我国已与世界上100多个国家签订了双边投资保护协定,这些保护协定中大多规定了相应的海外投资保险代位求偿权的条款,在这种情况下,混合模式中以双边模式为主的海外投资保护制度更加契合中国海外投资的海外现状.从长远角度看,随着中国经济的不断强大,我国将会与更多的国家签订类似的投资保护协定,这种模式也符合将来中国经济的发展趋势.同时双边模式下代位求偿权的行使前提是双方必须签有投资保护协定,如此以来就有利于投资者母国宏观经济政策的推行以及投资方向的引导.
2.混合模式中以单边模式为辅更有助于满
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