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法律制度有关论文范文例文,与法律移植的理念逻辑相关本科毕业论文范文
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8221; 〔20 〕其中,最有代表性的表达“镜子理论”的文本要数孟德斯鸠的关于法律和作为法律得以建立的基础之间的必然关系的论述了：“为某一国人民而制定的法律,应该是非常适合于该国人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话,那只是非常凑巧的事.” 〔21 〕而另一代表人物萨维尼则以民族精神来阐释其关于法律不能移植的立场：法律只能是民族精神的产物,法律如同一个民族所特有的语言、生活方式和素质一样,具有一种固定的性质；法律与一个民族特有的机能和习性在本质上不可分割地联系在一起.〔22 〕美国法学家阿兰·沃森将“镜子理论”“强的形式”概括为这样的公式：假设以X表示塑造法律的地理、宗教、气候、经济、民族精神等因子,那么,法律是X的一面镜子,法律的每一方面均由X所铸成.这种理论的“弱的形式”可以表达为：法律的形成与发展与X有密切联系但不是一种充分的决定关系.阿兰·沃森认为,要驳倒强的形式的“镜子理论”并不难,只须提出一个反例表明某个法律规则不是由上述X所铸成.几乎在任何现代国家的法典中,我们都不难找到一条完全来自他国移植而来的法律规则,由此可见强的形式的“镜子理论”是很难立足的.而对于弱的形式的“镜子理论”理论——这种理论宣称：法律规则或大多数法律规则是X的反映,沃森则通过考察一个单一的法律制度的历史演进来证明：对一连串重要的法律规则,它们在较长时间里保持连续和稳定,但同时相应的背景事实X已经历了显著的变化,这表明,法律规则并非单一地受到X决定或塑造.〔23 〕中世纪末期欧陆大规模移植罗马法的事实是一个明显的例子：资本主义初步发展的欧洲无论在社会制度、民族构成还是生产方式等重要方面都与古代罗马有巨大差异,这些欧陆国家之间也在许多方面有相当差异,但它们对罗马法的移植是十分成功的.黑格尔早已指出,虽然“整个立法和它的各种特别规定不应孤立地、抽象地来看,而应把它们看作在一个整体中依赖的环节,这个环节是与构成一个民族和一个时代特性的其他一切特点相联系的.只有在这一联系中,整个立法和它的各种特别规定才获得它们的真正意义和它们的正当理由.” 〔24 〕但是,他认为,历史原因和历史根据并非本质决定性的,真正决定事物发展道路的本质原因在于这种发展是否体现“事物的概念”,即事物自身的内在必然性,法律发展与进步的真正决定因素也必须到法律自身的内在逻辑规定性中去寻找.这表明,一国的文化传统、民族特性、地理气候等影响因子并非是决定该国法律发展的全部基础,尤其不能成为排斥通过法律移植实现法制现代化的道路的藉口.相反在某种程度上,法律作为社会发展过程中相对保守和稳定的事物,往往较少受到急剧社会变迁的影响；法律在历史上一旦形成,还有可能脱离相关社会因素的限制而在法律系统之内自我发展：法律“是自治的社会现象,是其存在于它们相沟通的事实中的现实.‘法律现实’不是与法律有关的那部分社会现实,也不是法律人如何看待世界的反映,毋宁说,它是一个由法律沟通的特殊限制（和特殊机会）而形成的世界的构造.” 〔25 〕也就是说,法律系统往往通过一种系统特定的方法传达其未来发展方式的形式来重构自ไ
法律制度有关论文范文例文
“镜子理论”主要由孟德斯鸠与萨维尼等人的学说构成,对于法律移植具有很大的阻滞作用,经久流传并深刻影响了一个民族文化心理积淀的经典文本往往会成为该民族国家社会与制度变革阻碍力量,极大地拖拽着法制现代化的进程.经典文本在历史上曾经起到的推动力并因此对它影响下的人民所具有的心理强制,塑造了人类对文本的惯性依赖：“在陌生地方旅行的不确定性似乎威胁到一个人的镇静时,人类倾向于借助一个文本.” 〔28 〕这个隐语充分表达了文本对于人类行动的巨大影响力,当人类面临法律制度的变革时,经典文本的阻滞作用更典型地渗透到制度惯性之中,而这正是法律移植所遭遇的又一强大对手；但同时,文本的权威又暗含着文本被转化运用的可能性,对文本功能的辨证分析与观念澄清因此就是必要的.
文本的力量源自文本的强大功能.首先,文本往往是民族国家文化传统的持久载体,它记录该民族在历史中积累的解决问题的智慧：“在传统文化中,过去受到特别尊重,符号极具价值,因为他们包含着世世代代的经验并使之永生不朽.” 〔29 〕在各种问题不断呈现的社会发展进程中,人们理解与解决各种复杂问题的最为方便与权威问题的方式就是求助于经典文本.可以说,“文本中心主义”是传统社会占主导地位的意识形态.在法制现代化与法律移植的过程中,尽管哈贝马斯强调“由于要打破一个一直延续到当下的传统,因此,现代精神必然就要贬低直接相关的前历史,并与之保持一段距离,以便自己为自己提供规范性基础”,〔30 〕但对于像中国这样正在经历制度转型的民族国家来讲,传统文本尽管有其保守特性,但它仍旧是移植进来的新规则得以依附的基础,其本身也有为现代法律制度提供优秀资源的可能.其次,文本具有强大的合法化功能.在传统社会,鉴于文本在解决各种社会问题中的强大功能和在意识形态领域的钳制力,文本成了政治社会行为合法化的基本依据：“凡事符合经典的,就是合法的”.文本的合法化功能深刻地影响了社会变革的方式选择,以至于在近现代历史上,中西法律制度改革每每求助于对古代经典文本的解释以获得其合法性：无论是康有为通过《孔子改制考》、《新学伪经考》对戊戌变法的辩护,还是路德借助于对《圣经》的重新解释推动宗教改革,都是借助对经典文本的重新解释而获得变革合法性的典范例证.文本解释的本质是对话语权的争夺,而话语权则是社会变革得以成功的必要条件.再次,文本的层累是民族精神形成的重要机制,缺乏
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