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者个人以为应该作狭义解释,只能认为是全国人大及其常委会制定的法律.《立法法》第83条规定,同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定.这里如果理解法律适用法为全国人大常委会制定的一般法的话,其他另有规定的法,即特别法,也必须是全国人大及其常委会制定的.关于涉外婚姻法律的相关法律只有民法通则第147条,但其已被法律适用法给覆盖.笔者认为在涉外婚姻领域,我国现在没有除法律适用法之外的“其他法律”.所以,第21条空缺的情形应适用第2条第2款的情形,即适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律.
但最密切联系原则在灵活之外,还有不确定性.美国最早提出最密切联系原则,但该原则主要应用于合同等财产法律关系.在人身方面使用最密切联系原则,各国还是采取比较谨慎的态度.最密切联系原则不是万能钥匙,有具有的不稳定性和任意性,作为连接点使用时会产生问题.我国在《合同法》第126条中对涉外合同就规定了最密切联系原则,但法院在具体案件中认定最密切联系地时,还要依靠最高院的司法解释中对几大类合同的最密切联系地做出具体的指引.在涉外婚姻中没有这样的司法解释,找到合适的最密切联系地即便对经过良好法律教育的法官来说找到合适的也十分困难,更遑论办理婚姻登记手续的行政机关了.
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《民政部关于办理婚姻登记中几个涉外问题的批复》第3条中规定,对于男女双方都是来华工作的外国人；或一方是在华工作的外国人,另一方是临时来华的外国人,要求在华办理结婚登记的,只要他们具备《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》中所要求的证件,符合我国《婚姻法》关于结婚的规定,可予办理结婚登记.为了保证我婚姻登记的有效性,可让婚姻当事人提供本国法律在国外办理结婚登记有效的条文.即在法律适用法颁布之前,实践中民政部门是可以为上面例子中的当事人办理婚姻登记手续的.其条件是要符合我国《婚姻法》关于结婚的规定.双方的结婚的条件（包括实质和形式的条件）适用的是婚姻缔结地法律.那为何当法律适用法出台之后,此类情况反而陷入了无法可依的境地?笔者实难揣测立法者何故在第21条中排除了没有共同经常居所地法律又无共同国籍国法律,也不是在一方经常居所地或者国籍国缔结婚姻的当事人.立法者一再强调共同经常居所地、共同国籍国,或者是婚姻缔结地与一方经常居所地和国籍国的重合,许是出于减少跛脚婚姻的目的,但是却未能保障包括外国内在内的自然人结婚的“天赋人权”.
（三）条文中连接点的设计选择存在问题
笔者认为第21条忽略了婚姻缔结地法对于婚姻实质要件的要求.在该条中,立法者很鲜明地采用了属人法原则,并以住所地原则为主导.只有在经常居所地或者国籍国地与婚姻缔结地重合的情况下,才适用婚姻缔结地的法律,基本上抛弃了婚姻缔结地法.与婚姻缔结地法相比,属人法确实是更为合适的规则.婚姻是一种长期的身份关系,属人法国因与婚姻有长久的联系而具有更大的利益.但完全适用属人法,当遇到婚姻当事人来自外国时,法院需要频繁证明和适用外国法,带来较重的负担.而婚姻登记管理机关更比法院更难胜任适用外国法的问题.法律适用法第10条规定,涉外民事关系适用的外国法律,由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明,而婚姻登记管理机关会比法院更难胜任适用外国法的责任.更何况任何一个已经缔结的婚姻,都是在结婚条件符合婚姻缔结地法的前提下形成的.不然会遭到缔结地婚姻管理机关的抵制,无法缔结合法有效的婚姻.与其让婚姻缔结地的婚姻管理机关和受理案件的法院所在地动辄以公共秩序保留的名义否决婚姻效力,不如在立法时要求重叠使用婚姻缔结地法.这样可以减少公共秩序保留的适用情形,也降低我国婚姻行政管理机关和司法机关的工作难度.
第22条规定了无条件任意选择的冲突规范,结婚手续只要符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的,均有效.细算下来连接点最多可达5个.立法者初衷是想增加连接点来增加法律选择的灵活性,抱着使之无效不如使之有效的促成婚姻成立的美好愿望.但事实上,如此之多无条件任意选择的连接点只会带来实践上混乱.
在认定结婚手续时,婚姻管理行政机关必须不停地查明外国法,不仅超出了他们本身的能力,也极大浪费了社会资源.如果婚姻缔结地法只是可有可无的一个选项,那么当时人是不是就是可以任意违反婚姻缔结地法关于结婚手续上的要求?如果一方当事人国籍国是婚姻只要举行宗教仪式的国家,那么在中国缔结婚姻,是否就可以无视法律关于结婚登记的要求,而只需在中国举行符合国籍国要求的宗教仪式,中国的法院和婚姻管理行政机关就不得不依照法律适用法而违背中国婚姻法的要求而认定该婚姻的有效性呢?
明知法律无法得到切实执行仍然如此规定,这显然破坏了法律的严肃性.况且,当事人若决定去一国结婚,无论是否是其国籍国和经常居所地,应该都有了解和服从当地法律的义务.如果双方当事人不愿意服从婚姻缔结地关于结婚手续的规定,完全有自由去别的国家缔结婚姻.笔者认为,应该区分在内国缔结的婚姻和在外国缔结的婚姻,前者只使用婚姻缔结地法,后者则可以选择使用婚姻缔结地法或者当事人属人法.这样才是既有灵活性,尊重婚姻效力又尊重婚姻缔结地法律的上上之选.脱离实践,一味追求连接点的数量和追求法律选择的灵活性,只能适得其反.
三、结语
以上主要是对《涉外民事关系法律使用法》中的两个条款的分析.单从这两个条文来看,法律用语存在很多不严谨的地方,也存在新的法律用语和词汇,这需要后续的法律解释或者司法解释进行完善和明晰.在条款设计上,也存在较大的问题.虽然立法者有追求先进国际司法立法理念美好愿望,但诸多漏洞和错误反映出来的是立法的仓促和粗糙.从第21条和22条与第2条的连接情况来看,第2条一般规则的意义有待商榷.第2条一刀切地适用最密切联系原则,而不问该种法律关系是否适合适用.在21条没有办法适用的情况下,第2条的填白作用似乎很难发挥.
法律关系适用法在调整涉外民事法律关系中有不可忽视的作用,随着我国对外交流的不断增加,法院、仲裁机关和行政机关会遇见越来越多的涉外案件,一部先进、完整、高质量、可操作的法律适用法是必备的.但从上述分析可以看出,该部匆匆出台的法律显然离学者的预期还有距离.我们还需静待实践的检验和后续的完善.
【参考文献】
[1]（英）马丁沃尔夫.国际私法[M].李浩培,汤宗舜,译.北京：法律出版社,1988：453.
[2]黄进.国际私法（第二版）[M].北京：法律出版社,2005：347.
[3]焦燕.婚姻冲突法问题研究[M].北京：法律出版社,2007：45.
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