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张娜

摘 要：作品版权的获得是传统期刊自行使用或转授权作品版权的前提.传统期刊在征稿启示中直接宣布或间接推定其对来稿作品的版权享有使用权基本欠缺法律依据.依据我国现实法律规定,版权的转让必须签订书面合同.

关 键 词：传统期刊；数字版权；法律效力

近几年,有关数字期刊侵权的诉讼越演越烈.以2010年5月“龙源事件”一案最为典型.对于一个一直推行正版授权理念的期刊网,并已完成3000多家杂志社签约授权的数字期刊企业卷入版权案,引发了社会各界对数字授权问题的高度关注.龙源期刊网事后给刊社合作伙伴发函,建议其考虑在版权页面刊登版权申明,内容包含“稿件凡经本刊使用,即视作者同意授权本刊其作品包括但不限于电子版信息网络传播权”等条款.①但有观点认为以上条款并无法律上效力.征文启事中的“版权条款”是否能作为获得作品版权的依据,该条款是否具有法律效力,该条款的制定能不能达到预期的法律效果,这是解决当前数字版权困境的焦点问题.

一、征文启事中版权条款的法律属性

(一)征文启事的法律性质

有观点认为征文启事属要约邀请,按照合同法的相关规定,是希望他人向自己发出要约的意思表示.但笔者认为,征文启事应属要约.传统征文启事中一般包含如下内容：字数、篇幅；编排格式；作者；版权授权条款；异议声明等.按照我国合同法的规定,内容具体确定且经受要约人承诺、要约人即受该意思表示约束的即为要约.《著作权法》第三十三条规定,著作权人向报社、期刊社投稿的,自稿件发出之日起十五日内未收到报社通知决定刊登的,或者自稿件发出之日起三十日内未收到期刊社通知决定刊登的,可以将同一作品向其他报社、期刊社投稿.双方另有约定的除外.由该条可以看出期刊征文启事应为要约而作者投稿的行为即为承诺的作出.合同的成立需要双方达成合意.传统期刊作出征文启事的要约意思表示,而作者投稿即作出承诺的意思表示,作者在投稿时若未对有关要约内容提出异议的话,即视为双方就期刊征文启事的内容达成合意.

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(二)版权条款的法律性质

传统期刊出版作品的行为包括复制和发行两方面内容.依据著作权法的规定,作品的复制权和发行权属作者享有.期刊若欲合法出版作者作品,必须与作者订立著作权许可使用合同.依据《著作权法》第二十九条规定,图书出版者出版图书应当和著作权人订立出版合同,其他出版者出版作品是否与作者订立出版合同,则随双方自愿.《著作权法实施条例》第二十三条规定,使用他人作品应当同著作权人订立使用合同,许可使用的权利是专有使用权的,应当采取书面形式,但是报社、期刊社刊登作品除外.作者通过与期刊订立合同或者主动投稿的方式发表作品,这也表明了期刊社已经取得了著作权中复制权和发行权的使用权,而根据《著作权法实施条例》第二十三条规定,笔者认为除复制权和发行权这两项权利的授予使用权,作者无须单独和期刊或报社订立书面许可使用合同外,其他权利的授予使用权仍应订立书面许可使用合同.由此可见,传统期刊在征稿启事中订立的版权条款,只有部分符合法律规定.期刊取得除复制权、发行权两项权利的使用权以外的其他权利,必须与著作权人另行签订版权许可使用合同.若未与著作权人签订著作权许可使用合同而使用或者转让所取得的著作权使用权,应属侵权行为,需追究相应的法律责任.

二、关于征文启事中版权条款的法律效力

传统期刊征文启事版权条款从形式上包括直接声明和间接推定.从内容上包含版权的彻底转让（措辞包括“转让”、“享有”、“所有”等）和许可使用（包括专有使用权和非专有使用权）.

“为重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商.”这是《合同法》对格式条款的定义.作为合同内容的要约内容,实质上就是征稿启事的内容.根据征稿启事中版权条款的性质,该条款应为格式条款.笔者认为,根据《合同法》第四十条的规定,提供格式合同一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效.无论是直接声明或者间接推定著作权人的版权归期刊所有或归期刊使用,在主观上都是以免除期刊方与著作权人签订合法有效的版权许可使用合同或转让合同的责任,排除著作权人享有或使用自己作品的目的.但根据著作权法的规定,期刊或者报刊在不与著作权人签订书面使用合同的条件下仍享有部分著作权,因此应认定征稿启事版权条款中超出期刊应有权利的部分无效.

传统期刊征稿启示中的版权条款对著作权人无疑就是“霸王条款”.出版商为了获取利益最大化,在出版业内囊括报刊、期刊、图书出版在内的传统出版商,在其来稿须知、征稿启示、版权声明中都注明了“稿件一经录用,即将复制权、发行权、汇编权、翻译权以及网络信息传播权授权于杂志社”或“作者凡向本刊所投稿件,一经采用即可由本刊在网络上传播使用,无需另行征得同意和支付报酬；作者向本刊投寄文字、图片文件,除非另有书面声明,视为作者同意授予本刊上述第二条所述的专有使用权”.②作者为发表其作品,不得不同意以上条款.这无疑在根本上违反了民法活动最基本的公平原则.

《著作权法实施条例》第二十三条规定,使用他人作品应当同著作权人订立使用合同,许可使用的权利是专有使用权的,应当采取书面形式,但是报社、期刊社刊登作品除外.由于法律对报社、期刊没有签订书面专有使用权合同的硬性要求,在实践过程中对于作品篇幅、用稿时间、稿酬金额、支付时间等都缺乏合意,基本都是期刊一方安排下的单方行为.

笔者认为,对于《著作权法实施条例》第二十三条的规定,应当对报社和期刊不签订书面专有使用权合同便获得著作权的权利范围作出限制.依照传统期刊和报社的出版性质,其出版作品的行为包括复制和发行两方面内容.基于公平原则,法律赋予期刊或者报社复制权和发行权不需签订书面专有使用权合同即可.若涉及到除复制权和发行权以外的权利,期刊和报社仍应与著作权人另行签订书面专有使用权合同.例如,期刊若欲获得作品的信息网络传播权就需跟著作权人另行签订书面许可合同,因此期刊不能依其在征稿启事中对作品作出的版权声明即可获得作品的信息网络传播权.

(三)版权条款中不作为默示问题

在传统期刊的征稿启事版权条款中有如下模式“除非另有书面声明,否则视为作者同意授予本刊复制权、发行权、信息网络传播权等权利”.在这里需要对“除非等否则等”这种间接推定的法律效力进行探讨.有观点认为,这种间接推定的行为属于不作为的默示,而不作为默示必须在法律规定的范围下才具有法律效力,因此该间接推定不能产生法律效力.笔者且不论版权条款合法与否,仅从合同成立的角度对其进行探讨.期刊征稿启事中的版权条款属于要约内容的一部分,作者投稿构成承诺,即已和期刊对征稿启事中的版权条款达成合意.且投稿行为是一种积极的作为并非不作为,因此笔者认为征稿启事中版权条款的措辞“除

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