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0;公法,以强制性规范为主.

其四,在体系构成上,商法以商主体、商行为、公司法、票据法、证券法、保险法、海商法等为内容;经济法则以价格、金融、税收、投资、公平交易、反垄断等为内容.

经济法是伴随着现代经济的发达,需要借助于国家手段对经济活动予以干预,为弥补传统商法的不足而产生的一个新的法律部门,它是现在市场经济中对传统商法的补充.

四、商法的基本原则

商法原则是商事法律规范的出发点和归宿,准确定位商法原则关系到商法体系与基本内容的确定.商法原则的定位应遵循商法历史发展的客观选择,在内容上尊重商事交易简洁、安全、公平和国际化的特性,在功能上服从于商事活动弹性调整的需求.

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商法基本原则的研究概况与反思国内学者对商法基本原则的揭示,目前有代表性的大致有以下几种观点:

1、二原则说

该学说认为,商法是民法的特别法,体现其特色的基本原则有两个:营利性原则和维护交易安全原则.

第一,营利性原则.商法上的许多制度无一不考虑商事活动的营利性.因此,从这个意义上讲,商法有关技术性规定、维护商事交易确定、商事交易安全原则及保证交易简易迅捷之规定,实质上都是商法营利性原则的反映,都从不同角度反映了商法强调经济效益的价值取向.


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第二,交易安全原则.法律多种价值追求的矛盾集中表现为安全与效率的矛盾.商事活动虽要求灵活、迅捷,但如果离开了交易的安全性,营利仍无法实现,此种灵活与迅捷即丧失意义.德国商法学家德恩指出:“商法是一切法律中最为自由的,同时又是最为严格的.”因此,维护交易安全是商法营利性原则的又一基本要求.

2、三原则说

该学说认为,商法的基本原则有三个:(1)尊重私有权和服从国家权力原则;(2)人格平等与自己责任原则;(3)生产商品化与契约自由原则.

3、四原则说

该学说认为,商法基本原则是随着市场经济的发展而演进的.近代商法以契约自由、方式自由和诚实信用为原则.现代商法则有四大基本原则,那就是强化企业组织原则、提高经济效益原则、维护交易公平原则、保障交易安全原则.

4、五原则说

该学说认为,商法的基本原则包括规制商主体因素和规制商行为因素这两种类型,具体来讲,商法有以下五个基本原则:(1)商事主体严格法定原则;(2)维护交易公平原则;(3)保障交易迅捷原则;(4)保障交易确定性原则;(5)维护交易安全原则.

五、我国商法的发展所面临的两大问题

1、“民商分立”与“民商合一”之争

商法兼有私法和公法的性质,是民法的特别法.近代大陆法系的国家在立法体例上,是按“民商合一”和“民商分立”两种体例体现商法性质的.以法、德、日为代表的国家主张民商分立,在民法典外制定了独立的商法典.只有少数国家如瑞士、泰国采取了民商合一的体例,中华民国时期的中国也选择了这一体例.客观地评价,两种体例都有其各自的合理性和局限性.因为它们的形成和发展都有其历史的必然,都有与社会经济发展相适应的一面.但任何立法体例都不会尽善尽美,从本质上讲,商法是在民法的产生、发展中逐渐形成的,无论这一形成的客观基础如何,在商法的理论及适用上都留有民法的痕迹.这样,无论商法采取何种立法体例都不能摆脱和民法的联系,只是所侧重的方面不同而已.

民商合一的立法体例注重民商法的共性.原因是商事的所有活动都可以在本质上归结为民法上的债权债务关系.这种体例要求在适用法律中达到尽可能地普遍适用,使社会全体成员共同遵守.这在发达的市场经济中能取得较理想的效果.同时,民商法有着共同的经济基础,都可以成为调整市场经济平等主体关系的法律.当然,民法除了调整平等的财产关系外,还调整平等主体的人身关系.尽管这两种关系在性质上不同,但在发达的市场经济社会中,当人身关系也能用财产关系加以补偿时,就有可能以此平衡人身关系利益,如人身受到侵害获得精神损害赔偿.因此民商合一更注重追求法规的完备和适用法律的一致.采用该体例可避免在法律内容上的大量重复,实现市场经济的规范化和优质化.在民商分立的国家则更强调商法在规范主体和行为上的差异.因为商法的研究对象是商事关系,这就决定了商事行为以营利为目的,以经济效益为重,并通过简捷、快速的运作机制,才能保证减少损失、避免风险、获得利润.所以在商事活动中,对所形成的当事人之间特定的关系和习惯,仅仅以民商法中一般的规则加以调整是不够的.把商法从民法中分立出来的目的就是要把商法中的这些特殊方面加以规范化,从而使商法更具有法律上的适用性,同时民商分立注重实际问题的具体分析和特殊处理,有利于法律的创新和应变,能避免民商合一的理想化禁锢所带来的僵化和单一.

2、近代商法与现代商法的划分

在商法的发展过程中,一直存在着对近代商法与现代商法的混淆.近代商法是国家制定的商法典,或是单行的商事法律,而现代商法是市场交易的基本法,20世纪50年诞生的《美国统一商法典》,确立了体现现代市场交易的新的普通法与特别法的关系.笔者认为,我们对近代商法与现代商法的区分把握好四个方面:

(1)我们要有一个时间概念,顾名思义,近代与现代是对一个时间段的划分,所以我们不能脱离时间这个概念来区分近代商法与现代商法,近代商法是特指中世纪,即5―15世纪以后,两次世界大战之前这一时期的商法.但是,需要在此说明的是,并不是在两次世界大战之后产生的所有商法都是现代商法.

(2)现代商法具有现代商法的内涵,第一,商法在法律体系中是基本法还是特别法.第二,市场主体在除外规定下,是协议可以改变法律,还是不可改变法律.第三,商法是资本经营法,还是营利法.第四,市场行为是靠自律还是靠他律.第五,市场主体是强化素质,还是强化身份.第六,是商事合同与消费者合同分离,持殊保护消费者,还是不分离,平等保护.第七,是合法行为法优先,还是不法行为法优先.第八、商法规范是开放式与国际接轨的,还是封闭式的自成体系.第九,商事权利救济是自裁机制为主,还是以他裁机制为主.第十,商法是私法还是公法或私法公法化.如果不符合这第二条界限,即使是两次世界大战之后颁布的商法也不能认为是现代商法.

(3)现代商法的效率优于安全、自由与平等并重、诚信与守法并用的理念是否得到了有效的体现.

(4)是否符合邓小平三个有利于的标准,即“是否有利于发展社会主义社会的生产力”、“是否有利于增强社会主义国家的综合国力”、“是否有利于提高人民的生活水平”.

因此,我们认为,从商法的立法来看,我国商法正在由近代商法向现代商法演进,并且迈出了坚实的步伐.

【参考文献】

[1]张璎.商法总论[M].北京大学出版社,2009.

[2]李平.商法学原理[M].北京科学出版社,2007.

[3]郭瑜.商法学[M].北京大学出版社,2006.

[4]赵中孚,邢海宝.商法总论[M].中国人民大学出版社,2009.

[5]汤鹏.试论商法的法律地位,论文天体下论文网,2010-1-1217:19:19http://news.9ask./falvlunwen/sflw/sfzl/201001/296324.

[6]中顾法律网,商法的独立地位,2010-07-1415:55:12,http://news.9ask./falvlunwe

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