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摘 要 ：国际贸易法律文本中有很多但书条款.通过中国法律文本和国际贸易法律文本中但书条款的比较分析,阐述但书条款的功能、表现形式和应用,对国际贸易法律文本中的但书条款进行深入细致的研究具有重要意义.
关 键 词 ：国际贸易法律文本；但书；但书条款
中图分类号：DF96 文献标识码：A 文章编号：1672-2663（2012）03-0084-05
一、但书条款的概念
但书条款（proviso clause）,又称但书（proviso）、除外条款（exclusion clause）,有时亦称保留条款,或是限制性条款,是法律条文中的一种特定句式,是对前文所作规定的转折、例外、限制、补充或附加条件的文字.换句话说,就是指在规定了一般原则的同时,规定了例外情况的条款.比如“中华人民共和国缔结或者参加的有关国际邮政事务的国际条约同本法有不同规定的,适用该国际条约的规定.但是,中华人民共和国声明保留的条款除外”,最后一句“但是等”就是但书条款.但书条款一般用“但是”表述,但也有例外,如“城乡集市贸易市场不得出售中药材以外的药品,持有《药品经营企业许可证》的除外”.
“Proviso”在牛津高阶英汉双解字典里的解释是clause,etc that is insisted on as a condition of an a greement.比如,he accepted with one proviso,item on one condition.意即：他同意了,但有一个附带条件.所以我们可以把英文法律文本里的但书理解为一种附条件的肯定.在牛津现代法律用语词典中,“proviso”的英文释义是“generally has a narrower sense than provision.In drafting.a proviso is either a clause that is inserted in a legal or formal document and that makes some condition,stipulation,exception, or limitation,or a clause upon whose observance the operation or validity of the instrument depends,E.g.,‘When there is no accuracy 0T promptitude,the pany should alqswer for all injury resulting,subject to the proviso that the injury must be the natural and direet consequence of the negligent act’.”从这个定义中,我们不难看出proviso的存在就是为了“makessome condition,stipulation,exception,or limitation”,这一点与中文定义对“但书”的解释是一致的.
但书在现代立法中使用范围非常广泛.不但中国法律体系的各个部门,法律形式中的宪法、法律、行政法规、地方法规以及其他法律规范性文件,而且国际贸易法律规范也需要使用但书.
二、中国法律文本中但书条款的功能、表现形式和应用
(一)但书条款的功能
关于但书的功能,国外学者的观点颇有分歧,参照国外立法理论与实践的可资借鉴之处,可以认为但书有如下功能：
1.以立异的方式存同.立法者在对事项进行规范时,往往需要分别做出一般规定与特别规定.在这里,一般规定是主要的,但不做出特别规定,一般规定就难以解决与所调整的事项有关的特别的、少见的问题.这便是但书的立异存同或存异求同的功能.
2.以限制的方式求度.法律、法规在规定许多事项时,都有一个如何才能适应的问题.解决这一问题除了需要就这些事项做出一般规定外,还要以但书限制一个适当的度.
3.以救偏的方式求全.立法中常有这种情况：就某一事项做出一般规定还不够,则必须从相反的角度再做出一定的规定,使有关这一事项的一般规定不致陷入片面、导致偏激、引出误解.
4.以附加的方式求周全、适当.与“以救偏的方式求全”不同的是,但书这一功能的特征不在于做出近似与主文相反的规定来保证立法的全面,而在于做出附加规定来补充主文,使主文的内容更周全、适当.
5.但书还有使特别规定醒目、清楚、受到强调、与一般规定区别开来,从而使法律、法规中一般规定与特别规定层次分明的功能.
(二)但书条款的具体表现形式
中国现行法律、法规中的但书,除具有以“但”、“但是”加以引导这一总的文字表现形式外,还有一些具体的表现形式.主要有：
1.排除的形式.例如：
（1）“但是等”“等但是,如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的,适用本法.”
（2）“但是等除外.”这是使用最广泛、最多的一种但书形式.其中有的排除法律另有规定或合同另有约定的,有的是排除其他特殊情况的,也有的是既排除另有规定又排除其他情况的.“等但涉及国家秘密、个人隐私和法律另有规定的除外.”
2.授权的形式.例如：
（1）“但是可以等”
（2）“但是等可以等”
（3）“但是等有等”“等但可以根据案情的不同情况,予以训戒或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失,或者由主管部门予以行政处分.”
3.要求的形式.例如：
（1）“但是应当等”
（2）“但是等应当等”
（3）“但是等要等”“等但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗.”
4.命令的形式.例如：
（1）“但是必须等”
（2）“但是等必须等”“等但是必须将被扣留的人立即释放.” 5.禁止的形式.例如：
（1）“但是不能等”
（2）但是等不能等”
（3）“但是不得等”
（4）“但是不等”
（5）“但是等不等”“等但是管制最高不能超过三年等”
6.否定的形式.例如：
“但是等不认为等”“等但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪.”
(三)但书条款的具体应用
研究中国现行法律、法规,可以看到整个法律体系中但书条款使用得相当少,有的法律、法规中很少使用但书,不少法律、法规中没有使用但书.如,在《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》中,只有两处用到但书,第二章民事主体第十六条：“代理适用代理行为地法律,但被代理人与代理人的民事关系,适用代理关系发生地法律.”还有一处是第四章继承第三十一条：“法定继承,适用被继承人死亡时经常居所地法律,但不动产法定继承,适用不动产所在地法律.”由此可见,中国一些重要的基本法律中的但书条款使用较少.这种现象显然是不符合目前我国国情的.造成这种状况的原因是多方面的,而基本的原因有两个：
第一,对所调整的对象规定得不全面、不细致.
第二,立法技术水平不高,对但书条款没有进行应有的、深入的、细致的研究,不善于使用但书条款来保证法律的周全、完善,以至于在有必要使用但书条款的场合却没有使用但书条款.
通过研究中国现行法律、法规,还发现一种现象：不应使用但书而却使用了但书的情况.这种情况与用了“但”字而不是但书的情况不同.不应使用但书而使用了的情况,如：“当事人对已发生法律效力的判决、裁定,认为确有错误的,可以向原审人民法院或者上一级人民法院提出申诉,但判决、裁定不停止执行.”这一条规定是申诉权和执行两个并列的问题,不是一般与特殊两个问题,因此不必使用但书.
本文主张重视法律但书条款,充分发挥法律但书的功能,并不是赞成在法律、法规中过多使用但书,那样会生出弊端,但就完善中国现时期的立法而言,主要的问题不在于防止滥用但书,而在于在必要的前提下充分发挥但书的功能.
三、但书条款在国际贸易法律文本中的具体形式及应用
(一)在国际贸易法律文书中,“但书”的表现形式有以下七种
1.but（但是）和however（然而）.
But和however,都可作连词,意思是“但是”、“然而”.在所有可表示“但书”的连接词中,but和however可以说是最能与中文转折词“但是”相对应的词.
如：《2007 Revision-Uniform Customs and Pracrice for Documentary Credits》（2007版-跟单信用证统一惯例）（ICC Publication No,600）（国际商会出版物600号）第10条b款：“A confirming bank may,however（然而）choose to advise an amendment without extending its confirmation and,if so,it must inform the issuing bank without delay and inform thebeneficiary in its advice.”
第14条i款：“A document may be dated prior to the issuance date of the credit,but（但是）must notbe dated later than its date of presentation.”
2.except.
Except,连词,意思是“如果不是”,“只是”（If it were not for the fact that only）.Except后面可接介词for,表示“除等外”；也可以接that从句.
通过对中英法律文本的对比调查,以except和unless引导的但书条款,最为普遍.另外,笔者还发现except与unless经常与otherwise出现在同一个句子里.但是,otherwise不是“否则”、“要不然”的意思,而是用作副词,修饰动词stipulate,表示“另外、别的”.理论上讲,当otherwise表示“否则”、“要不然”的意思时,亦可作为但书的连接词.
3.unless
Unless,连词,意思为“除非”,“如果不”（Except on the condition that except under the circum-stancesthat）,后面可以加短语或句子.如,《2007 Revision-Uniform Customs and Practice for Documentary Credits》（2007版一跟单信用证统一惯例）（ICC Publication No.600）（国际商会出版物600号）中第24条a款中“Unless（除非）the transport document contains a dated reception s tamp.an indication of the date of receipt or a date of shipment,the date of issuante of the trasport document will be deemed t0 be the date of shipment.”
4.provided.
Provided,连词,表示“在等的条件下”,“如果
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5.subject to.
subject to一词在法律英语中使用频繁,译法多样（见“法律英语中subject to的用法和译法”一文）.当它表示但书的意思为“有待于等的”,“须经等的”,相当于“under the terms and conditions that（of）”,表示一种附条件的肯定.
6.in the event.
In the event一般后接介词of有时也接that从句,表示“如果发生”,相当于“If it should happen”.
如,《跟单信用证统一惯例500号》第43中a款,“但无论如何,提交单据不得迟于信用证到期日”.（In any event,documents must be presented not later than the expiry date of the Credit.）
7.not withstanding the foing.
Not withstanding,连词,表示“虽然、尽管̶
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