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摘 要 ：我国金融控股公司在法律间隙中的生存和发展,已成为我国金融业发展历程中一个特殊的现象.立法的滞后和监管的缺位,使我国金融控股公司的经营与发展缺少必要的法律保障和约束,蕴含了一定的风险.本文认为,从金融业长远发展的角度考虑,我国应对国内金融控股公司的发展持支持态度,应加快我国金融控股公司的立法,从市场准入、业务监管、风险控制和市场退出等方面规范和促进金融控股公司的发展.

关 键 词 ：金融控股公司；法律；监管

中图分类号：D921文献标识码：A文章编号：1006-1428（2007）06-0065-05

我国金融控股公司立法的必要性

我国金融业在总体上坚持分业经营和分业监管的原则,对金融机构的业务范围和对外投资设定限制.新修订的《商业银行法》和《证券法》虽然在原有分业经营的限制性条款中增加了“国家另有规定的除外”的表述,为金融综合经营预留了法律空间,但未从根本上取消分业经营的原则.对于金融控股公司的经营形式,我国法律法规没有明确的规定,也无明文禁止.这一法律的“灰色地带”为金融控股公司的产生提供了空间,也使其发展呈现一定的模糊性和不确定性.

第一,金融控股公司的发展现状与法律缺位之间的矛盾需要通过立法来解决.虽然法律地位问题不是成立金融控股公司的必要条件,我国现实生活中已存在的各类金融控股公司就说明了这一点.但没有明确的法律地位,金融控股公司就很难名正言顺地开展业务,同时政府部门也很难通过具体的行政行为给予相应的支持和配合,监管部门更是难以恰当地履行监管职责.一旦出现风险,各相关经济主体也无法获得法律的保护.

第二,金融控股公司需要立法确定有效的监管体系.由于缺乏金融控股公司立法,在现行金融监管体系下,我国各金融监管部门虽然可以对控股公司各子金融机构进行监管,但对整个集团的风险状况和经营状况却没有明确的监管权,无法评估整体风险.银监会、证监会、保监会三家监管部门与人民银行之间也尚未建立有效的沟通、协调机制和明确责任划分,从而形成监管上的盲点,为新的金融风险留下隐患.

第三,金融控股公司内部复杂的控股关系和关联交易需要法律规范.在我国,金融控股公司风险主要表现为关联交易的风险和财务杠杆过高的风险.为此,应立法明确要求金融控股公司的集团内部以及子公司之间建立严密的“防火墙”,在人事、业务、信息等方面采取必要的措施,防止风险传递,以确保客户利益不受损害.对金融控股公司及其子公司间的关联交易行为,则须设立必要的限制性规定,并要求充分的信息披露.

第四,需要立法确立金融控股公司的准入标准,促进公平竞争.我国现有的金融控股公司大多由政府主导,这种方式使不同的机构在多元金融业务的准入方面难以享有公平的待遇,也为政府创造了权力寻租的机会.国际上对于金融控股公司的市场准入,一般都采取市场原则,只要达到监管当局所规定的要求,就可以成立金融控股公司.为改善我国金融机构(特别是银行)业务多元化的法律环境,促进金融控股公司以平等条件进出市场,应当抓紧金融控股公司立法,为市场准入确定统一的法律标准.

我国金融控股公司法律制度的思考

我国的金融分业经营原则是由特定的市场环境和金融机构的特定状况决定的.当前,国内各项市场基础设施还在初步构建阶段,产权制度与市场信用体系的确立尚需时日.占主导地位的国有金融机构还存在公司治理结构不完善、所有者缺位等问题,金融机构的自律和风险管理水平不高.同时,与发达国家相比,我国的金融法律体系还存在诸多不足,需要不断完善,监管能力也有待进一步提高.因此,继续维持金融分业经营原则是现阶段的必然要求,这一原则与我国的金融控股公司立法是并存的关系.对于我国金融控股公司的立法问题,既要参考各国金融控股公司立法经验,体现现实经济发展的需要,又必须正视本国法律传统和新旧法衔接的问题,必须符合我国国情和金融市场发展的实际情况,立法有前瞻性但不过度超前.

(一)立法模式

我国对金融控股公司的规范与调整涉及《公司法》、《商业银行法》、《证券法》、《保险法》、《信托法》及《银行业监督管理法》等多部法律法规.短期内现有金融法律应不会再作大的调整.因此,立法模式上可借鉴日本《金融控股公司整备法》的整体立法技术,在立法层级上,先制定《金融控股公司管理条例》类的行政法规或部门规章,整合和修改相关法律法规中不符合金融控股公司发展的相关条款,并加入经营规则、监管制度等内容,以满足监管的实际需要.待条件成熟后,再制定出台《金融控股公司法》.

(二)金融控股公司监管体制

从长期目标看,在我国监管法律、监管制度和金融市场体系逐步完善的前提下,可建立起适应金融综合经营的统一金融监管体系,形成跨行业、跨市场的全面、统一金融监管格局.现阶段,宜借鉴美国的伞型监管模式,即以分业监管为基础,功能监管为补充,银证保三家金融监管机构除履行原有的分业监管职责外,对于控股集团内具有多元、交叉性质的金融业务须一并行使审批和日常监控的职能.中国人民银行作为伞型监管机构负责金融控股公司的准入和日常管理,并协调对金融控股公司的整体监管工作.该模式可减少重复监管,防止监管真空,比较适应我国目前分业监管现状,推行成本较小.同时,应完善各监管机构间的沟通协调机制,明确必须或可以共享的数据信息、检查报告内容,以及相应的传递渠道、反馈机制等程序性问题,以有效降低监管成本,提高监管效率.

(三)金融控股公司准入制度

1、机构准入审批.首先,建立强制设立和自愿设立相结合的制度.任何公司(包括其关联机构)对银行、保险公司、证券公司中的至少两类公司控股,且持股总额达到一定金额或比例的,都必须向主管机构申请设立金融控股公司.对不符合强制设立条件的申请人,可以由其自主决定是否申请设立金融控股公司.其次,为避免金融实体因流动性不足而引起支付危机,防止金融机构过度依赖和受制于工商企业,在金融控股公司的初始发展阶段,我国应严格规定金融控股公司的主要业务为金融业务,对集团金融性资产占集团总资产的比例确定一个较高标准.第三,对金融控股公司的业务跨业性,我国立法上应规定金融控股公司必须在银行、保险、证券三类业务中从事两种或两种以上业务,且每一类金融业务都必须在控股公司内具有“重要影响”.具体可以规定金融行业部门的资产负债总量与控股公司整体金融资产负债的比率,或金融行业部门的清偿力与控股公司所有金融部门的清偿力的比率达到一定比例以上.最后,为防止控股公司掩盖控制关系、规避监管,我国对金融控股公司控制关系的界定应以“实质控制”原则为标准(实质控制包括股权方式和非股权方式,非股权方式如通过契约等形式决定下属实体董事成员任免).

我国金融控股公司的法律制度参考属性评定

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控股公司设立程序包括申请、审查批准和颁发经营许可证等,原则上可适用现有金融机构的设立和审批程序,同时强调对股东资格、股权变更、“金融控股公司”名称、实收资本和高级管理人员的审查,以及对财务状况、经营管理能力、资本充足性和对竞争的影响等的审查.

2、业务准入审核.对控股母公司的业务准入,从立法承继性和减少金融控股公司内部结构的复杂性、优化监管资源的角度来说,成立纯粹型的金融控股公司具有优势.在纯粹型控股公司的组织结构下,控股母公司本身不经营任何金融业务或实业,金融综合经营的实现通过从事不同金融业务的子公司来完成.各子公司在法律上和经营上都是相对独立的法人实体,因此不妨碍各行业的监管当局对子公司实行有效的金融监管.

此外,就我国的金融系统而言,商业银行占据着绝对重要的地位,居民资产组合中非风险性资产比例较大,金融体系同国际上实行主银行制的国家的金融体系有很大的类似性.因此,以银行业为主的金融控股公司模式在我国金融综合经营中应占据重要地位.当前,我国法律已为以商业银行为母公司的金融控股公司预留了法律空间,因此,应允许符合资质条件的商业银行组建金融控股公司.

对金融控股公司各子公司的业务准入.首先,应允许控股子公司从事各类金融业务,除非该业务被认为可能影响到集团内的存款类机构.其次,鉴于我国金融机构的风险管理、内部控制制度尚处于起步阶段,金融监管水平还不能完全适应复杂的金融业务活动.我们认为,金融控股公司中的各个金融子公司只能从事单一金融行业的业务,不得跨业经营.同时,监管机构要密切注意涉及两个以上金融行业而又不为任何单一金融行业的法律所禁止的创新性金融业务,防范因监管真空而产生的风险.

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关于金融控股公司子公司从事工商业务的问题,从我国的实践来看,金融业特别是银行业与工商业的联营在总体上弊大于利,因此法律应禁止工商企业控制金融机构,同时对金融机构向工商企业的投资作出限制,不过度发展银行业和工商业的关联关系.立法上,可限制金融控股公司对工商企业投资的比例(金融控股公司的金融性标准),或限制其对工商企业的经营管理权.对于现有的金融控股公司(集团)所控制的工商企业,应当通过调整股权结构或股权转让等方式适当分离.

3、重要人员准入审核.金融控股公司的重要人员包括高级管理人员、公司控股股东及实际控制人.金融控股公司立法对高级管理人员任职资格的审查,应包括诚信、品行和信誉的考察以及对任职能力的考察.诚信、品行考察不仅限于犯罪记录,尤其是有关金融犯罪、欺诈性犯罪的记录,经济纠纷的记录,被金融监管机构处罚的记录,被取消董事或高级管理人员资格的记录,被吊销营业执照的纪录,从前所任职的企业的破产、清算的记录以及对该企业破产、清算的责任,还包括本人从前的交易活动或从业经历中能证明其诚实、可信、遵守法律和监管机构各种要求的记录.任职能力考察包括有关资格、学位学历的取得、在金融机构任职年限和从业记录等.

(五)金融控股公司经营管理的规范

国际上对金融控股公司经营管理的立法主要集中于风险传播、风险集中、资本重复计算和公司内控制度、防火墙等问题,我国金融控股公司立法也应在这几方面进行规范.

1、准确评测资本充足率,防止资本重复计算.金融集团联合论坛的《最终文件》提供了四种资本充足性的测度方法：分类度量法、风险加总法、风险扣除法和总扣除法.最终文件强调,四种方法由各国监管当局根据金融集团的类型、结构以及监管信息的可获性参酌选用.当前,我国金融控股公司的发展尚处于初级阶段,内部持股和关联交易关系并不复杂,监管机构相对容易获取集团合并财务报表.因此,可选用分类度量法作为评测资本充足率的主要方法,即将集团视为单一经济实体计算其内部各项业务和整个集团的资本充足程度,防止单一资本在集团内部的重复计算.同时,在资本充足率的计算中还应重视揭示金融控股公司所承担的主要风险,发

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对于金融控股公司整体资本充足状况的评价,应要求在每一子公司都满足各监管机构制定的资本充足标准的基础上,集团合并报表后还须保有最低偿付能力,以此准确地评价金融控股公司总体抵御风险的能力.

2、加强公司治理及内部控制制度,规范金融控股公司运营.金融控股公司机构种类众多,规模庞大复杂,资金运作频繁,母公司对子公司的管理容易出现失控现象,因此,必须重视内控制度的建设.参照1998年巴塞尔委员会《银行机构的内部控制制度框架》等文件规定,我国应要求金融控股公司在建立现代金融集团法人治理结构的基础上,对公司董事会、管理高层、职能部门及一般员工的职责作出明确规定,建立权力相互制衡、高效、可靠的内控系统.该内控系统与公司表内外业务活动的性质、内在风险和复杂程度相适应,并应随本国经济、法律环境的变化而调整.同时,监管机构应对金融控股公司及其子公司的内控制度负有监管职责.

3、强化金融“防火墙”,防范金融风险传递.为防止金融机构跨业经营后产生的利益冲突和不正当交易行为,立法上应规定金融控股公司所属的银行、证券和保险等各子公司间的资金往来和业务等的比例限制,控制银行与证券、保险等金融部门的一体化程度,设置好资金、业务的防火墙.同时,制定金融控股公司内部交易和对外交易的信息披露制度,规定信息公开的准确性、完整性要求,设置好信息防火墙.

4、严格规范关联交易,杜绝不正当关联交易.关联交易一般包括向关联机构的股权投资、董事和管理人员的交叉任职、向关联机构的授信或融资、与关联机构之间的资产购买和转让、关联机构间的服务协议以及监管机构认为需规范的其他交易.立法上,首先,要明确关联交易的条件,对关联交易进行必要的监控和限制,防范金融风险.具体内容可包括交易额限制、市场交易条件和授信担保要求等；其次,关联交易的信息披露要及时,特别是对金融控股公司的财务状况有重大影响的关联交易,控股公司应负有向监管机构报告和公开披露的义务；第三,监管机构要能有效监测关联交易的规模和水平,建立预警机制,切实防范系统性金融风险.

5、建立“加重责任制度”,维护投资人利益.加重责任制度是美国金融法律建立的关于金融控股公司“法人有限责任”的例外原则.该加重责任制度与直接监管相配合,能发挥良好的作用,可促使控股母公司更好地监督下属子公司的经营和安全,有效防范控股公司可能为自身利益或整体关联企业的利益,而忽略特定子公司利益.我国的立法可规定,在子公司资本金不足或失去清偿力的情况下,监管机构有权要求控股股东给予子公司补充资本金或提供其他形式的救助,防止金融控股公司滥用有限责任原则.如控股公司不履行加重义务,监管机构可对其采取制裁措施,如取消某些业务资格、强制剥离存款子公司等.

6、完善市场退出程序,确定控股公司破产责任.金融控股公司通过合并、解散等方式终止的,应当经过主管机构的批准.对控股公司内实体违规操作或支付不能达到严重程度的,监管机关应果断启动市场退出程序.该程序包括紧急救助、接管、关闭和破产清算等内容.对具体的损失应依法明确责任,由利益相关人合理分担,避免金融动荡.值得探讨的问题是,在子公司破产或被重整接管时,控股公司应当承担何种责任,对此,各国没有明确的规定.监管界和司法界的共识是：控股公司对子公司不能仅仅在出资范围内承担责任.目前,欧美法院已有判例认为,应当根据子公司破产的个案,来具体确定控股公司应当承担责任的范围.我国立法也可授权政府监管机构确定金融控股母公司在子公司破产中应承担的责任.

参考文献：

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（责任编辑：姜天鹰）

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