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(二)格式合同的成本

格式合同的理论基础是契约自由,但格式合同的发展最终背离了契约自由原则的本来意义.所谓契约自由原则,是指契约必须由当事人自由意志彼此一致才能生效,契约的内容由当事人自由决定,契约的方式以及相对人的选择等由当事人决定,任何人无权干涉.而格式合同的相对方在订约中居于附从地位,相对方不参与协商过程,只能对一方制订的格式合同条款“要么接受,要么走开”.相对人不能就合同条款讨价还价,因而相对方在合同关系中处于附从地位.正是由于双方地位悬殊,格式合同使用人受利益之驱动常使格式合同以追求一己之最大利益为目标,常常制定出不公平条款.虽然,从经济分析的方式可以印证在特定场合格式合同是最有效率的.

格式合同还是以约定的方式排除任意性规范的适用来侵犯他人的权利而达到利己之目的,用一些隐含的语言、强制性条款、不当免责条款,以此来减少自己的风险,将风险转嫁给相对人,任意掠夺相对人的利益,使得合同对对方不利.

三、从交易成本看格式合同的规制

交易成本的节约是格式合同产生的根源,笔者试从其根源来探讨规制格式合同的问题.合适的法律规制应当于交易成本水平相适应,法律规则应尽量减少各方的交易成本使之达到均衡.从格式合同的发展来看,它产生于长期以来的商业贸易惯例的积淀.它的出现使交易谈判的内容相对固定化和程式化,减少了一对一方式谈判的风险和摩擦,降低了交易成本,从经济学角度看,是有效率的.但由于双方当事人在地位上的差异,造成一方当事人经济弱势地位,相对人只能被动地接受提供方订立的格式条款,这样的“效率”可能无偿地牺牲相对人的利益,导致相对人的交易成本增加,最终造成社会总成本的增加.因此,格式合同在追求效率的同时,也应当兼顾公平,以减少效率与公平之间的冲突.在构筑和完善立法、司法、行政和自律规制的过程中,突出保护处于弱势地位的消费者、公平规则原则和引进竞争限制垄断原则.

随着消费者权益保护法的发展,民法中的主体原型由“一元”变成“二元”,即从一个“自我决定、意思自治的个人”为单一主体模式,发展到保留形式上平等的个人、自治的“个人”与时刻处在需要法律提供外在保护的“弱者”并存的主体模式.我们应该承认人在各方面的不平等及其结果所产生的社会经济上的差异,对弱者加以保护；我们的法律应该在发现和权衡契约的权利和义务的基础上,通过对弱者的保护体现民法对人的终极关怀,实现对处于各种社会层次的人作为其本身能得到广泛的保护.

法律经济学家科斯和波斯纳等主张通过市场竞争解决这一问题,即只要市场是竞争的市场,不是垄断的市场,买方为了吸引顾客和在竞争中占优势,就必然提出一些有利于消费者的条款,其他竞争者竞相仿效,就会使价格趋于成本,风险责任的确定有利于消费者.消费者保护与市场的自由竞争度有关,自由竞争是保护消费者最好的办法,在市场失灵的情况下,运用国家干预对市场结构和市场行为进行调节和控制,对垄断进行限制,丰富市场中消费者的选择对象,满足消费者的选择权,从格式条款的源头上对不合理的免责条款加以化解至关重要.

[参考文献]

[1]苏号朋.《格式合同条款研究》,中国人民大学出版社,2004年版.

[2]杜军.《格式合同研究》,群众出版社,2001年版.

[3][美]罗伯特D.考特,托马斯S.尤伦著.《法和经济学》,施少华,姜建强等译,上海财经大学出版社,2002年版.

[4][美]E.博登海默.《法理学法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社,2004年版.

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