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肯德基,对这个条款它可能就构成违法了.这些工业养殖者通过生长素,几天就把动物催肥并且杀掉,养殖环境也是非常拥挤、暗无天日,这构不构成虐杀?所以虐待动物这个条款,到现在还没有出台.

综上所述,我国目前动物保护的基本框架就是所有权加上刑事责任.但是,这个框架在现实中依然面临着诸多争议.

争议一:国有化是否是最优的模式

前文提及的《物权法》第四十九条,确立野生动植物资源归属国家所有这个基本原则.其实《物权法》2007年公布之前的历次论证中,大多数民法学者对这一条都是反对的.

反对者主要是认为规定野生动植物归国家所有,只考虑了权利归属国家,却没有考虑承担相应的责任,因为责任和权利是不可能只要一边不要另一边.

法理学上有一条基本常识,是有权利就有责任.假设一个人在野外一不小心被野生动物给咬伤了,按照《国家赔偿法》,这就属于国有资产致人损害,受害者可以向政府提出损害赔偿.实践中也有这样的问题,东北虎咬伤人、熊把人弄伤的事件都很多,这时候国家是否应当赔偿?

还有就是可能引起一个荒谬的后果.动物是流动的,例如白天鹅,属于候鸟,它不停地飞来飞去.对于我国的一些栖息地来说,天鹅只是一个过客,它可能飞到西伯利亚,飞到外蒙古.如果按我国《物权法》第四十九条规定,白天鹅属于中国政府的国有资产,它飞到人家外蒙古,那构成外交纠纷,构成侵略了.中国政府的资产飞入外蒙古、飞到俄罗斯上空,法律上一只野鸭子和一只白天鹅以及一架军事飞机是没有区别的,都是外国政府的资产.所以这种流动性使得确定所有权在外交上、国际关系上就带来了麻烦,所以很多学者是不太主张明确规定属于国家所有的.

反对国有化的第三个原因就是国家所有,需要国家保护,国家需要承担责任.那么经费从哪儿来,充足不充足?现实中存在很多问题.当然一些经济比较好、政府也重视的地方就有资金投入.像三门峡市关于白天鹅的保护就能投入几十万、几百万的经费.但很多地方,特别是一些偏远山区,人的生存发展都有问题的情况下,要政府提供保护动物的经费会导致很多问题.

所以说国家所有权的保护模式是我们现在选择的一个保护模式,但这个模式是不是最优的,是不是存在改进的必要?

争议二:保护动物是不是需要牺牲人的价值

河南省陕县检察院在野生动物保护实践中提到过一个问题:就是在轻刑情况下野生动物保护怎么进行?这是一个很尖锐的问题.

但是现代刑法的发展趋势就是逐步轻刑化,能不定罪的尽量不定罪,不滥用刑事刑罚.猎杀白天鹅就判了十几年,这在过去的司法环境下是可以理解的.因为人们的野生动物保护意识过于薄弱,通过杀一儆百的震慑效应,使大家树立起来保护野生动物的意识.

但现在在一个常规的情况下,如何提高动物保护意识,就是一个综合问题,是一个教育为主的问题.如果仍然科以很重的责任,就会忽视了另一面:人权保护与动物权利哪个重要?

《论语》中有一个故事,一个马棚失火了,夫子跑过来,他不问马烧得怎么样,先问看马的人怎么样,受没受伤.天底下人为贵,和谐社会最核心理念,就是人为本,不能空谈.

如果要通过对人很严酷的制裁去保护动物,在利益考量上就有一个适当的问题.在轻刑化的趋势之下,需要我们检察实践当中对这个问题进行思考.保护动物是不是需要牺牲人的尊严、牺牲人的价值来保护,是不是能够通过其他综合性的方法够取得更好的效果?

动物保护不只是政府的问题

应该说,目前动物保护法律领域的一些争议,某些东西可能过度强调了,但某些东西还是不足,这是现实当中野生动物保护立法存在的需要完善的地方.

笔者认为,野生动物肯定不是个人财产,但也不能是国家政府的财产,国家政府的财产也是一种私有权的体现,只不过他不是个人所有而是国家所有.其实野生动植物这种宝贵资源属于公共资源,是一种公共财富,跟空气、阳光、干净的水、自然风貌一样.公共财产作为人类的自然遗产,确立了公共财物的观念,公共财物不是无主物,不能任意去获取,而是全人类的财富.把野生动植做这种定性可能更准确一些.

保护野生动物,单一靠政府是不够的.

这时要发挥两个积极性,一个是发挥民间组织和机构的积极性,可以放开权利给一些NGO组织和一些环境保护组织,通过自发的方式去给动物进行维权.特别是经费方面,不能光靠政府,通过税收去保护动物.现在中国也开始进入了一个慈善逐步蓬勃发展的时代,那么在动物保护上,可以考虑通过利用慈善基金的方式使社会民间的财富更能够吸纳起来,再加上政府的财政拨款,共同来通过公益基金法人的方式进行运作.

除了民间组织和基金的积极性,还可以发挥个人的积极性.例如熊猫保护方面就有经验,不是归个人所有,而是实行个人领养制度.这样就不是任意消费掉动物,类似于动物的监护人一样,定期拿出一部分钱照顾它.这样可以通过拟人化的方式激发个人对野生动物的爱心,来增加野生动物和个人的亲和性,能够更紧密地把个人的爱心、个人情趣和野生动物资源保护大的命题连接在一起,发挥个人的积极性,来更好地保护动物.

所以保护野生动物它不是政府不是某个部门的问题,而是需要我们社会各个层面各种不同阶层共同去关注去投入,去做出贡献的事业.

(作者系中国对外经济贸易大学法学院副教授,本文根据其在“野生动物保护与检察实践研讨会”上的录音整理)

责任编辑:张羽

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