当前位置 —论文—管理学— 范文

刑法方面有关论文范例,与法律拟制在我国刑法中的适用相关论文答辩开场白

本论文是一篇刑法方面有关论文答辩开场白,关于法律拟制在我国刑法中的适用相关毕业论文格式模板范文。免费优秀的关于刑法及法律及刑法学方面论文范文资料,适合刑法论文写作的大学硕士及本科毕业论文开题报告范文和学术职称论文参考文献下载。

保持均衡.法律拟制是通过刑法明文规定的方式,将原本不同的行为给予相同的法律后果,但是,法律拟制将不同构成要件仅仅凭借法益侵害的相当性而等同看待,忽略了犯罪构成要件中的差异,就有可能造成罪刑失衡.如刑法第一百九十六条第三款规定：“盗窃信用卡并使用的,依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚.”其中“盗窃信用卡并使用”这中行为更加符合信用卡诈骗罪的构成要件,应当以盗窃罪定罪处罚,但是根据该条款,却需要以盗窃罪定罪处罚.然而,这两个罪名的成立对于犯罪金额的要求是不同的,根据1996年颁布的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中的规定,诈骗金额达到5000元才能满足构成诈骗罪的要求,但盗窃罪却只要金额达到500元就能够满足盗窃罪构成要件的要求追究其刑事责任了.这就可能造成行为人在盗窃信用卡后,其使用金额没有达到5000元,那么按照本条款的相关规定肯定成立盗窃罪既遂,倘若没有此项拟制规定,那么其行为则并不能够构成犯罪.对同一行为,处罚的不同就有违罪刑均衡了,也不利于实现刑法的公平公正.3.3适用不当可能引起刑法理论的混乱的问题

随着刑法理论的不断发展,今天的刑法理论已经形成一套完善的体系,在进行刑事立法时,这些成熟的刑法理论就是立法者设立刑法条款的基石.如果在刑法立法中对法律拟制适用不当,就很可能引起刑法理论的混乱.比如刑法理论中关于数罪的规定,一罪一罚,数罪数罚,但是往往在刑法分则中,法律拟制条文却对该理论进行了冲击,如上述分则中的拟定条款中对刑法第二百零四条第二款的规定.再比如,犯罪构成理论,指的一个由形式到实质、抽象到具体、客观到主观的递进的判断过程.犯罪构成理论为人们提供了一个判断的标准.“而每条规范所描述的罪状,则是这一类型化的结果”.但是,法律拟制对犯罪构成理论冲击在刑法拟制条款中表现的比较普遍.如抢劫罪,刑法中第二百六十三条对于抢劫罪的犯罪构成有完整的文字描述,而本条条款中的犯罪构成可以认定为基本的构成要件,但刑法中其他的一些关于转化抢劫犯（刑法第二百六十七条）,时候抢劫罪的拟制规定（刑法第二百六十九条）.但是这两种拟制（即“携带凶器抢夺的”、“犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的”）并不能被抢劫罪的基本犯罪构成所涵射,从而对犯罪构成理论进行冲击.

4.法律拟制在我国发展的期待

4.1对行为进行区别对待的拟制

行为是犯罪构成的重要要素,决定犯罪的内在属性和规范结构.而行为拟制动摇了立法在行为事实的基础上进行的效果评价.我国刑法中对行为拟制主要体现为：一、已构成行为之间的拟制,二、违法行为的犯罪化拟制.

取消构成行为间的拟制.刑法在明知构成行为间不同的情况下,将两类型种行为赋予相同的法律后果,这就破坏了基本犯罪构成要件类型化,从刑事立法上看,这类拟制具有把法益侵害性较低的行为拟制为法益侵害性较高的行为的单一性.如刑法第二百六十七条中关于“携带凶器抢夺、以抢劫论处”,又如刑法第一百九十六条第三款关于盗窃信用卡并使用的,以盗窃罪定罪处罚的规定,也属于将信用卡诈骗行为拟制为盗窃行为的行为拟制规定.就立法效果而言,此类拟制破坏了犯罪构成的理论基础；就社会效果而言,则使此类行为人收到更多的刑法苛责.取消构成行为间的拟制规定,有利于犯罪论的体系完善,实现刑法立法上的人权保障功能.

有限制的保留对数额犯的违法行为罪化的拟制,在我国刑法中,数额犯主要存在于走私、逃税、贪污、贩毒、盗窃以及抢夺犯罪中.违法行为的罪化拟制,是泛犯罪化的立法表现.此类行为拟制的出发点,是基于行为人的主观恶性,并且在客观上具有一定的社会危害性.然而,行为的多次性只能表示其量的增加,将其拟制为犯罪,则是对其行为评价的质的改变,“是行政作为不力前提下刑法对行政领域的侵犯,容易导致行政法上已过追诉时效的行为受到刑法有罪追究&

刑法方面有关论文范例#30340;悖论.”如果因为犯罪规制需要的刑事政策理由,那么对数额犯的此类拟制或许有存在的合理性.但是,违法行为犯罪化的拟制,毕竟是对行为性质的改变,仍然需要我们在理论上为其的正当性根据进行探讨.

4.2保留出罪化的拟制

出罪化的拟制指的是原本符合构成要件的行为,刑法有意识的将其作除罪化规定,如刑法第八条、第十三条中的“但书”规定.对于刑法第八条中对于按照我国刑法应当受到惩罚而“按照犯罪地的法律不愁处罚”的行为作出了排除的规定,即维护了我国的主权,也考虑到不同的法律文化差异,是对他国法律的一种尊重.学界一直关注我国刑法第十三条中“但书”的立法价值.我国传统的四要件说为犯罪构成是判断行为是否属于犯罪的标准,在行为满足四要件的犯罪构成的情况下,就应当追究其刑事责任,因为,“在四要件犯罪构成体系中,构成要件被改造成为犯罪构成,成为犯罪成立条件的总和”,同时,基于“犯罪构成要件是行为本身应追究刑事责任的社会危害性在刑法上的表现,是立法者对行为类型价值评价的法律表现”,这种犯罪构成的定性少了对行为定量的判断.在刑法分则中,绝大多数具体犯罪法条中都规定了定量因素,但仍旧有一部分没有这个因素,对于含有定量因素的条文来说,是否达到一定量是成立犯罪与否的标准,而刑法中“但书的”的作用就是对其为达到量的行为进行除罪化.

结语

法律拟制是一种古老的法律现象,在当代刑法中有着举足轻重的地位.我国刑法中法律拟制性的条款比较多,同样,在司法解释中也大量的存在法律拟制性的条款.法律拟制其实质是一种立法上的类推,法律拟制在我国刑法中的适用并不成熟.国内学者对于法律拟制在刑法中适用的研究也并不全面.法律拟制在刑法中的适用即有它的合理性,也有其本身所具有的缺陷.其合理性是通过法律拟制在刑法中的适用弥补了刑法上的漏洞,应对了在司法实践中复杂多样的案件,体现了我国的刑事政策,实现了刑法预防的目的.其缺陷也是十分明显的,如：可能造成刑法条文不能贯彻罪刑均衡、忽略罪刑法定等.这些都是立法者在适用法律拟制时应当考虑的问题.本文就法律拟制的概念、法律拟制在刑法中的适用的原因、以及在司法实践中法律拟制在刑法中适用等,给出了笔者浅显的看法.相信在今后随着对刑法中法律拟制进一步的研究,立法者在适用法律拟制时会更加的科学、合理.（作者单位：河南财经政法大学）

本文出处:http://www.sxsky.net/guanli/00994.html

参考文献：