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2007年6月1日《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）正式施行.有识之士喜忧参半,喜的是,改革开放30年,中国终于有了市场经济第一法；忧的是,《企业破产法》提纲挈领,相关破产条例如何尽快跟进.日前,有消息透露,银行业金融机构破产条例已进入立法进程.酝酿金融机构破产条例,《企业破产法》精神是根本,对金融机构特殊性的认识和充分考虑是关键.
市场经济应该是优胜劣汰的经济体系,破产不可避免.然而,站在金融机构的角度来说,应该承认的是,《企业破产法》既有亮点也有不足.例如,《企业破产法》亮点之一是首次专门规定了金融机构破产,如该法附则的第一百三十四条专门就金融机构的破产问题做出特殊规定：“商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第二条规定情形的,国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请.国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的,可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序.金融机构实施破产的,国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法.”
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应当说,该法对金融机构破产资格做出了认定,金融机构作为企业也会破产,但该法原则性很强,可操作性较弱,按金融机构的特点,实施破产还需对金融机构破产条例或实施细则做出具体规定.
明确金融机构的范围
《破产法》中有列举“商业银行、证券公司、保险公司等金融机构”,这说明,金融机构至少包括商业银行、证券公司、保险公司,且不限于这些机构.那么,银监会作为商业银行的监管机构,对于正在酝酿的金融机构破产条例,其“酝酿”是否应该只是“参与酝酿”?其他金融机构监管部门,如人民银行、证监会、保监会等都应加入到酝酿制定金融机构破产条例这一系统工程中来.这样一来,如何协调各监管部门之间的立法权,如何在一部条例中协调各种金融机构破产程序的特殊性又成了问题.比如,破产原因同是“资不抵债”或“支付不能”,商业银行、证券公司、保险公司在业务操作上肯定具有不同的认定标准.笔者认为,金融机构破产条例应是规定所有金融机构破产共性问题的条例,各金融机构破产的特性应由金融机构法规中加以规定.如《商业银行法》在《企业破产法》尚未明确金融机构破产时,就已有条款对商业银行破产做了程序性规定.也就是说,在金融机构破产条例制定的同时,需要修改和完善各金融机构法规,使其相互配套.法律、法规的制定从来不是孤立进行的工作.
应思考的法律要点
制定金融机构破产条例的指导原则
金融机构破产不同于一般企业破产,金融机构债权人范围广泛,其破产涉及主体众多、程序繁杂不说,一旦处理不当,极易造成社会动荡,而且,金融机构的运营不仅具有经营性,更担负执行一定的宏观经济政策的职能.这些特性使金融机构的破产带有浓厚的行政色彩.1999年1月16日,广东国际信托投资公司正式宣告破产,是中国第一例金融机构破产案例.近年来,多家证券公司、信托投资公司被宣告破产,这些个案的处理中有大量的行政干预,政府在破产过程中最终充当埋单人的角色.
《企业破产法》对金融机构破产的规定,肯定了金融机构破产同一般企业破产一样属于市场行为,只是基于其经营的特殊性和广泛的影响范围,在其资不抵债的情况下,破产申请由监管机构提出.在“2008年中国经济形势解析高层报告会”上,银监会有关人士说,酝酿金融机构破产条例时,在监管理念上,要进一步从过去注重银行体系的安全性向安全性、效益性并重转变,以适应市场重大的变化；从过去依靠行政手段的管理方式逐步向风险为本的监管方式转变.在监管框架上,要从法规导向向法规、原则导向并重转变,更多强调指引性,为金融业务创新留下空间.在监管方式上,要在上述理念和框架改变的情况下,对监管方式和规则、实施监管的手段和处罚的方式等方面进行相应的改革.
也就是说,制定金融机构破产条例的指导原则应是,尽量维护债权人利益,加大自身监管,减少行政干预,安全、高效地解决金融机构退出问题,最终达到形成金融机构优胜劣汰的竞争生存环境.
金融机构破产条例规定破产原因
在银行破产案件中,人们首先遇到的法律问题就是银行是否发生了依法可启动破产程序的原因,即是否达到法律规定的破产界限.《企业破产法》第一百三十四条规定,商业银行、证券公司、保险公司等金融机构出现资不抵债等破产情形时,国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请.
针对金融机构的破产原因各国法律规定主要有两种方式：一种是英美法系国家较多采用的列举主义.如英国破产法就列举了十种具体行为,凡实施其中一种行为者即被认定发生破产原因.另一种立法方式是概括主义,即对金融机构破产原因从法学概念上做抽象的概括.概括的破产原因在立法上有三种：不能清偿或支付不能；债务超过,在我国称为资不抵债；停止支付.
《企业破产法》中金融机构破产采用的是“资不抵债”说,对此,笔者有话要说：资不抵债是指“消极财产（债务）的估价总额超过了积极财产（资产）的估价总额的客观状况”,就是债务人的负债超过实有资产.债务超过资产作为破产原因,一般是适用于资合法人、解散后处于清算中的资合法人等.一般来说,将资不抵债设置为破产原因,立法目的在于保护股东及债权人利益,即使法人尚未达到无力清偿的地步且债务也未到清偿期,但只要有债务超过的情形,就构成申请宣告破产的原因,属于比较严格的破产界定.防止法人在已经资不抵债的情况下,仍然不适当地举债,损害债权人的利益.
资不抵债作为普通企业破产的特别原因可能是恰当的,但将其作为金融机构破产的原因似乎有些困难,因为金融机构从事的是负债经营,其资产负债表中,负债通常是主要部分.也就是说,金融机构有较强的“借新债还旧债”能力,这也是其经营特性,在资不抵债的情况下,金融机构能够另行借贷还债,不一定会发生支付不能的情况.可见,债务超过与支付不能是两个截然不同的认定标准,支付不能是以现金流量为标准的破产原因,而资不抵债是以资产负债表为标准的破产原因.对金融机构采用资不抵债的破产标准,显然忽视了其负债经营的特殊性.笔者认为,《企业破产法》对金融破产原因的规定采用“资不抵债”说,应是考虑了我国金融业经营状况普遍不容乐观,潜在风险较大的事实,为尽早对资不抵债银行启动破产程序,阻止其进一步亏损,最大限度地挽回广大债权人的利益.至于金融机构破产条例中应如何具体界定资不抵债,应慎重.
金融机构破产条例需明确申请人范围及申请的决定权
对于破产申请人的范围,在《企业破产法》实施之前,我国《商业银行法》第七十一条规定：“商业银行不能支付到期债务,经国务院银行业监督管理机构同意,由人民法院依法宣告其破产”,仅赋予了监管部门同意权,并未明确其有申请权.《企业破产法》第一百三十四条规定“国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请”,“可以”一词显示用词之谨慎,且《企业破产法》没有规定债权人、债务人可否提出破产申请.破产申请人范围需要金融机构破产条例加以明确.
金融监管当局作为破产申请人是否必要?
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