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41;面,不必须适用形式合法性的情形的语境主要集中在非自由主义的社会与文化当中,具体包括：（1）在市场环境下,当其他功能上等同的社会机制有效时,比如在关系和主导的文化认识创造了安全与可预测性之时,形式合法性并不是必须适用；（2）在家庭领域形式合法性可能具有有限的运用；（3）在社群活动中的运用即使有的话也是很少的,当对形式合法性之要求的严格坚持与周边的社会认识相冲突,特别是当存在强有力的共同社群价值,而且每个人都期待正义得到伸张时,这种坚持将离间和破坏社会关系与纽带.塔玛纳哈考虑了自由主义与非自由主义同时并存的混合语境,他采取了一种折中式的立场,他认为在此语境下,形式合法性并不是必须适用,但也并不是必须不适用.这种并不是非此即彼、区分语境理解下的非普遍适用的形式合法性正是塔玛纳哈所理解的法治的意蕴之一.| 有关论文范文主题研究: | 关于社会实践的文章 | 大学生适用: | 专科论文、高校大学论文 |
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(三)法律而不是人的统治
塔玛纳哈在此处所要区分的是区别于法官之治与政府官员之治的法律之治.他认为,“指导人们（不管是政府官员或者是法官）在某种情形之中遵守或适用一个相关规则体,与指导他们按自己的意愿做事或者不考虑法律而做他们认为正确的事情,这两者之间存在巨大差别.”由于法律在制定、解释与施行的过程中,总是实际地与参与这一过程的人密切相关,因此,法官或者政府官员并不解释法律应该是什么.塔玛纳哈认为,法治而非人的统治需要通过一些标准来辨析出二者的区别,同时,法治的发展需要法律传统的影响和分权观念的传播来支持.“一个社会,如果接受政府受法律限制、法律应该达到形式合法性诸项品质这种观点,就必然在法律适用的那些语境下乐于接受法治而不乐于接受人治.这是否可以成功地实现而不堕落成法官之治.取决于该特定社会是否能够维持必要的平衡,而达成平衡的关键因素是各方当事人的自我克制.”如果通过语境来分析法治的这个面向的话,我们可以这么理解,如果将法律传统的力量与分权体制的力量本身当作两个变量来描绘法治与法官之治或政府官员之治的关系图形,这两个变量的不同组合所描绘出的不同的关系图形正体现出了不同语境下法治与人治的关系,而其中所蕴含的法治而非人治的部分,正是塔玛纳哈语境下的法治观在这种意义上的理解.
三、语境的由来：一般法理学与社会-法实证主义
塔玛纳哈经由选取不同语境的角度,分别对法治的三个主题进行了详尽的论述,进而他得出结论说：对于法治而言“当法治被理解成意味着政府受法律限制、也就是法治的第一组含义时：它是一种普遍的人类善等防止政府暴政在古代雅典是关切的焦点,它贯穿中世纪,今天所到之处仍然备受关注.限制的本质随社会、文化、政治和经济安排而变化.但对政府的限制之需要永远不会过时.这种意义上的法治对人类生存的伟大贡献在于,它对这一需要提供了一种答案等当法治以形式合法性即第二组意义加以理解时,它是一种极宝贵的善,但它不必然是普遍的人类善等第三组意思——法律而不是人的统治——在第一组或第二组意思被采纳的任何地方都将随之出现.”由上文的分析我们可以看到,塔玛纳哈所得出的结论立基于划分语境对法治的三个主题进行不同程度的分析.因此,对语境的理解在塔玛纳哈的法治理论中就扮演了十分重要的角色.那么,为什么塔玛纳哈对法治的理解是建立在区分不同语境的基础之上的?这与塔玛纳哈对法律的理解的紧密相关的.在本部分中,我将引入塔玛纳哈的一般法理学与社会一法实证主义理论对这一问题予以说明.
塔玛纳哈欲图构建一种一般法理学的最初动因并非来自理论本身.而是来源于其在两太平洋的密克罗尼西亚工作时的亲身体验.在那里,当地的各种习俗、价值观念等同其法律体系和法律规范存在着严重的背离.由此西方既存的法律理论并不能解释当地的法律实践.并且密克罗尼西亚的情形并不是一个个别的现象,而只是非西方社会种种复杂社会现实之冰山一角.由此塔玛纳哈强烈意识到.西方既存的法律和社会理论并不能解释和说明非西方社会的这些繁复的社会现象.有人可能会争辩说,这是因为西方既存的理论来源于西方理论家透过西方的视角所看到的西方现实,然而塔玛纳哈强调.即使是针对这些西方理论的发源地,这些理论也不足以说明西方复杂的社会现实.尤其是面对着全球化的挑战,在跨国的、地方的层面上出现大量法律形式的情况下,两方的法律理论不应再固守愚见——法律是社会的反映且法律维持社会秩序,更不能对纷乱复杂的社会现实视而不见.由此,塔玛纳哈将研究焦点放在法律与社会的关系问题上,这也是一种关于法律与社会的一般法理学的意旨所在.他试图突破传统分析法学强调概念分析的局限,采用一种跨学科的视角并汲取多个研究领域的洞见——从法律理论、社会-法律研究、比较法学以及法律与发展研究中汲取营养并对它们都有所贡献；他的研究试图弥合一般理论和特殊研究之间的隔阂：他的一般法理学将既包含评价的方面又包含描述的方面.从这个意义上,我们可以理解,塔玛纳哈区分不同语境对法治进行论述的原因在于,他希望通过理论的方式为不同语境下的法治找到一些共通的内容,使研究的视角不限于某一特定语境的同时.也为结论的正确预先限定某些语境上的条件.
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对塔玛纳哈的研究方法的把握可以从塔玛纳哈所表述的社会一法实证主义角度进行把握.在《社会一法实汪主义与一般法理学》一文中塔玛纳哈指出：“社会实践是一个至关重要的概念——只要存在产生‘法律’的社会实践,法律即存在.一项社会实践涉及的是一种既包括意义也包括行为的活动,并且各种实践经常包含一些指向不同方向的规范并由具有不同天赋并对实践持有不同观点的人所组成.对于研究来说.社会实践有助于组织和隔开社会领域内的各项活动.从而为各种法律的确认提供了一个绝妙的起点.为了进一步阐述清楚有关社会实践的问题以支持其方法论根基,塔玛纳哈分析了如下三个相关问题：第一,关于如何将那些关涉‘法律’的社会实践与其他东西相区分的问题.塔玛纳哈指出,法律是任何人们经由其社会实践来确认并视之为‘法律’的东西：由于法律的形式多种多样,无法开出一个详尽的清单,因此,法律是什么,要由那一社会场所的人们经由其自身的运用来确认,而不能由理论家们提前确定.第二,谁能够经由其社会实践从而把一种现象确认为法律的问题.由于社会法实证主义对多元形式的法律所持的是一种开放性态度,因此它认为一个给定群体的任何成员都可以确认法律是什么,只要这种确认构成了一种惯习性的实践.第三,需要由多少人必须将某种东西视为法律才能确认该法律的问题.由于非本质主义的进路主张,法律是任何人们经由社会实践来确认并视之为‘法律’的东西,因此社会一法实证主义采用的一般性判准是,足够多的人——以在其社会场所具有影响力的方式——充分确信某种东西是法律并按此一信念行为.”从这个意义上,我们可以理解,塔玛纳哈在区分不同的语境为法治总结这样三个共通的主题其实是为具体的社会一历史实践开辟了开放的空间.正如在本书的结尾部分他所论述的那样：“说存在对政府的限制,这没有说出那些限制是什么；形式合法性的各项要求规定了形式但没有规定法律的内容；法律而非人的统治讲的是,政府官员必须提炼他们对于可适用的法律之观点,但他们并不阐释那些法律应该是什么.”在这里,塔玛纳哈所意识到并且存而不论的空间在我看来就可以理解为他以社会一法实证主义方法论为支撑,进而选择保留给社会历史本身去实践的空间.正是在这样的方法论的支持下,塔玛纳哈的法治理论才与语境体现出了密切的关联.塔玛纳哈认为,理解法治的适当方式是在特定的社会一政治语境中去理解它,在此基础之上,为理解法治找寻某些切实的并且共通的元素.
四、结语
语境下的法治观念是塔玛纳哈法治理论中非常具有启示意义的部分.中国作为当今世界的一员,其法治问题显然也属于塔玛纳哈所论述的法治范畴之内.以当今中国为视角,参考塔玛纳哈语境下的法治观,我们会发现,自上世纪九十年代法治话语开始在中国流行以来.中国法学界中绝大多数学者所提出的法治理论基本上都属于实质法治理论.而从中国当下的语境来看,相对于实质法治理论而言,形式法治理论更符合中国的法治现状.目前在我国社会各个领域存在着普遍的功利主义现象,尤其是道德和政治话语泛滥.在这种语境下,中国法治建设最为紧迫的任务是确立形式法治论者所强调的那一套形式性、程序性制度安排,为各种社会问题纳入法治的轨道思考和处理创造制度条件,为法律所追求的那些实体价值目标的实现提供制度保障.而形式法治理论所具备的那些普遍的、前瞻的、明确的、公开的、相对稳定的形式要件和依此而设定的一些程序上的标准,往往更容易在价值上取得普遍的共识,这也是当下法治建设所迫切需求的.
责任编辑 肖利
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