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[摘 要]随着各国经济文化交往的不断发展,涉外知识产权的法律冲突也不断增多,知识产权转让和许可使用的问题得到了各国日益重视.知识产权转让和许可使用是对知识产权利用的两种主要方式,是知识产权财产权权能的体现.知识产权转让和许可使用已成为知识产权主体尤其是跨国公司运营知识产权的重要方式,是知识产权贸易的主要形式.包括我国在内的很多国家在各自的国内法或国际私法中对知识产权冲突规范作出了规定,但仍不完善.

[关 键 词]知识产权；权利转让；许可使用

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）由十一届全国人大常委会第十七次会议表决通过,并将自2011年4月1日起施行.《法律适用法》的颁布与施行标志着我国涉外民事法律关系规则的系统化与现代化目标已经初步实现.但同时,该法作为我国第一部单行的国际私法,在一些细节方面仍有待进一步解释与明晰,特别是第7章有关知识产权法律适用的理解与适用问题,无论是在学术研究还是在司法实践领域,尚存在较大争议.

一、知识产权其转让和许可使用概述

（一）我国的知识产权属性之争：准物权还是债权

在我国,学术界将知识产权称为“准物权”,但在知识产权转让和许可使用上,学者们都未考虑知识产权的物权性质,而是将其看作债权.从现有国内冲突规范来看,《法律适用法》接受了学术界关于知识产权转让和许可使用属债权性质的观点,根据债权法律适用规则调整知识产权转让和许可使用法律关系.如该法第49条规定当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律.当事人没有选择的,适用本法对合同的有关规定；第41条规定当事人可以协议选择合同适用的法律.当事人没有选择的,适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律.概言之,可以说是对原有《示范法》法条的抽象概括.但被抽象掉的细节部分,预计是要留待司法解释来体现了.两者的制定精神是一致的：为了明确涉外民事关系的法律适用,合理解决涉外民事争议,维护当事人的合法权益.并且都切实地考虑到我们在知识产权流转关系中,多数情况下还是技术引进的一方.

(二)知识产权转让和许可使用的涵义

笔者认为,知识产权转让是指知识产权所有人将其拥有的知识产权转让给受让人,受让人向其支付一定的费用,在转让完成后,转让人对该知识产权不再享有权利,受让人则成为该知识产权的所有人.知识产权的许可使用是指知识产权的所有人或持有人将其依法拥有的知识产权许可给被许可人,由被许可人在约定的时间和地域范围内以约定的方式使用或实施该知识产权指向的作品、发明创造或商标等知识产品,由被许可人向许可人支付一定的使用费,作为使用或实施的回报.

二、各国知识产权转让和许可使用的法律适用

一些发达国家为了攫取知识产权独占带来的垄断利润,限制本国高新技术出口,限制外国自主知识产权产品进口,阻碍竞争,或为获取高额利润,或为保护本国企业；而发展中国家希冀低成本获得外国先进技术,加快本国经济发展,缩短和发达国家的距离,倡导人类智力成果共享,开放知识产权贸易市场,加速知识产权的跨国流动.因此,各国在知识产权转让和许可使用方面作出了不同的法律规定.可概括为以下类型：第一,适用当事人选择的法律.知识产权转让和许可使用是一种交易,这种交易通过合同方式完成的.知识产权贸易与货物贸易的区别在于知识产权贸易的标的是无形财产,货物贸易的标的是有体财产.知识产权贸易合同是合同的一种类型,其法律适用必然要遵循合同法律适用的一般规则,适用当事人选择的法律,有的国家如是规定.如1999年《哈萨克斯坦共和国民法典》第1120条规定：“以知识产权为标的的合同适用本章关于合同之债的条款所规定的法律.”第二,采取混合原则.知识产权具有物权特征,知识产权转让和许可使用具有债权特征,许多国家根据知识产权的特点,规定知识产权转让和许可使用的法律适用以属地法则或者