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款的规定,只规定行为意义上的举证责任,至于举证责任的分配原则,将来制定民法典时再规定.或者,在保留民事诉讼法第六十四条第一款的同时,增设举证责任分配基本原则的条款.有学者认为,未来的民事诉讼法应当规定证明责任分配的一般规则,将规范说作为此规则,因为此学说已在学界形成共识,但多数法官还停留在“谁主张,认举证”的迷思中,将规范说作为条文进行规定,有助于精确化证明责任分配,加深对此理论的认识.

法院职权调查证据制度有待完善,适当扩大法官依职权调查证据的范围.有学者认为,如果没有这一权力,法官内心确信的程度和事实发现的准确性将大大降低,而根据证明责任下裁判的可能性会大大提高.所以,法官依职权调查证据的范围应有所扩大,应将涉及身份关系的事实列入法官取证范围,同时,人民法院为审核对案件事实有重要作用的证据,或有重大疑点的证据,需要进行勘验等取证活动,不应受取证范围的限制.完善法官调查取证,应确立以下制度:文书提出义务制度、当事人讯问制度、谨慎排除非法证据制度、调查期日制度、法官勘验制度.

二审程序中对上诉条件的审查宜适当从严.有学者认为,关于上诉审查的法律规定比较原则,研究也薄弱.之所以对上诉的合法性审查在制度的制造上比较原则,主要原因在于对当事人的上诉权的认识定位不够准确.我们以前对当事人上诉权一般解释为属于当事人的诉权的组成部分,对于上诉权总是强调应该予以保护,在法律制度上也是设计为当然性权力.从制度的层面来说,我国对当事人上诉权给予一定限制,上诉权不是当事人一项当然性权利,从实际功能强调两点:强化一审判决权威性;减轻再审压力.改革应围绕三个方面:首先,在上诉的条件当中应该引入实质性要件,上诉事由可以具体化.其次,设立第三审上诉制度,并且第二审和第三审上诉在上诉理由方面予以区别,第三审仅限于法律审.再次,赋予原审法院实质性审查权,当然前提是上诉条件规定的细化.

二审发回重审存在制度性弊端.有学者认为,该制度存在以下问题:首先,从法律规定来看,法律规定比较模糊比较原则,特别是“事实不清与证据不足”,不同法官认识不同,裁量随意性大.发回重审第一个弊端是拖延诉讼进程,增加当事人诉累,使得当事人长期处于对抗诉讼状态,不利于维护社会稳定;其次是引起下级法院不满,不利于建立良好的上下级法院关系.改革应首先确定二审法院自行判决的原则性地位,发回重审属于例外;应该取消“事实不清、证据不足”的发回事由.从目前民诉法设计来看,我国二审采取续审制.不应该发回重审.

再审审查制度有待完善.有学者认为,我国再审审查现状,一是申请再审案件数量上升,二是再审率增加,三是裁定再审后提审比例较低.另外,向上级法院申请再审的标准过于严格.应区分具体再审申请事由,哪些只能向原审法院申请,哪些只能向上级法院申请.关于再审审查程序全部采用合议庭,没有必要,比如再审事由明确,可采用独任制;法官因为严重违反程序导致案件错误再审的,可以采取独任制.关于再审期限的问题,因为法律规定再审案件原则上调查询问当事人,应该调卷;而从再审事由看,法官在审查时要进行实质性审查,3个月时间不够,建议对此期限作出变通性规定.

小额诉讼程序应更加简易便捷.有学者认为,小额诉讼不适用程序选择权,简易程序可选普通程序,普通程序可选简易程序,但小额诉讼不可选,无程序转化,一审终审.小额诉讼应设置比简易程序更为简易、快捷的程序,要独立出来,诉讼成本也要降低.不服小额诉讼程序,如有法律规定的错误的,适用再审程序.有学者认为,解决小额诉讼程序,首先应正确定位基层人民法院的功能,应将基层人民法院拆分为基层一审法院和基层速裁与调解法院,基层一审法院适用第一审普通程序,基层速裁与调解法院内设小额速裁法庭、速裁庭、调解庭.

正确认识调解优先与诉权保障的关系.有学者认为,近年来,有关调解的各项改革措施使我国的法院调解呈现出一种强势作为.这些措施在一定程度上丰富了我国民事诉讼制度,使法院调解程序更具制度理性和实践可操作性,然而,作为一种非诉讼纠纷解决方式,调解程序相较于诉讼制度的功能优势绝不能成为其弱化公民诉权的依据.从保障民众诉权,促进社会正义角度看,现行制度仍有若干需改进之处:应进一步强化自愿原则,切实保障当事人的调解自主权;应加强审前调解,实行适当的调审分离;应规范调解中法官释明权的行使;应进一步发展司法性ADR.

对人民调解协议司法确认程序性质的再认识.有学者认为,人民调解协议本质上是民事和解契约,但民诉法第十六条第二款在很大程度上消解了其契约性质的立法意蕴,结果,人民调解作为非诉解决纠纷方式所应有的功能被大大削弱.人民调解协议司法确认本质上是人民法院赋予人民调解协议以强制执行力之非讼程序.但是,人民调解法第三十三条规定确认人民调解协议是否有效需经司法确认,这无论从实体法还是程序法上讲都是不能立足的.改革建议:人民法院对人民调解协议的司法确认采用裁定形式;司法确认人民调解协议时,应围绕协议所约定的给付义务是否适于强制执行而非是否有效;人民调解协议司法确认需由当事人双方共同申请才能启动.

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建议建立家事诉讼程序.有学者认为,建立家事诉讼程序非常必要,因为家事案件有其自身特点:非契约性、当事人社会地位的不平等性、当事人结构的复杂性、家事纠纷的隐秘性、家事涉及的法律状态的流动性、家事案件的公益性、当事人自主解决纠纷的先决性.如果说在涉及财产权益案件中实行当事人主义有其正当性,则在家事诉讼中,为更好地保护老人、妇女和儿童的利益,不能遵循当事人主义,而必须实行职权主义.在程序建构中,家事诉讼应遵守以下特别原则:调停原则、职权探知主义、不公开原则、直接言词原则、当事人亲自到庭原则.

检察机关可提起公益诉讼.有学者认为,关于检察机关提起公益诉讼的必要性与可行性,目前学界已达成共识.从目前情况来看,我国公益诉讼中检察机关参与的案件种类主要有:国有资产流失案件,环境污染案件中的停止侵权诉讼,制止垄断行为案件,人事诉讼案件,没有主体提起的民事案件,其他损害国家利益和社会公共利益的案件.

环境公益诉讼存在的现实困境.有学者认为,我国环境公益诉讼制度存在的主要问题是:原告资格范围太小,因为民事诉讼法要求原告是与案件有直接利害关系的公民、法人或其他组织,而在环境公益诉讼中,很多情况下原告并非与案件有直接利害关系,而在司法实践中遭遇的是不予受理或驳回起诉.

(作者系司法部司法研究所研究员)

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