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证责任的最高限额,在保函中明确约定保函金额是十分必要的,它可使保函出具银行对其可能承担的最大风险责任有清晰预判,从而平衡收益与风险.若保函金额约定不明确,如表述为保证金额包括本金、利息及给受益人造成的损失,或表述为保证范围为申请人在基础合同项下的全部责任,可能导致银行的保证责任风险失控.因此,银行不应出具没有明确责任限额的保函,或者在保函中增加“但本保函的保证责任限额最高不超过X万元”等保证责任最高限额的条款后出具.


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关于保函金额还有一类常见条款,约定银行的责任金额随着主债务的金额减少(主债务人履行义务)而减少.这样的保证金额递减条款对银行是有利的,但银行在实际操作中应关注保函申请人(主债务人)向受益人履行基础合同义务的动态变化情况,掌握已履行的主债务累计金额,据此确定银行遇到索赔时实际应承担的责任金额,防止银行超过责任金额承担保证责任,以致难以实现对申请人的相应额度追偿.

4.关于基础合同变更条款

许多保函约定基础合同变更无须银行同意,甚至无须通知银行.对这样的条款应作辩证分析:一方面,基础合同的变更会影响银行保证责任&#

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30340;大小,这样的条款不利于银行的风险控制和管理;另一方面,有些基础合同可能会有正常的变动调整,如果每次变动都要取得银行同意或通知银行,也是不现实的.因此,在保函有效期和保函金额不变更(不延长有效期,不突破最高限额)的情况下,银行可以接受这样的基础合同变更条款.

5.关于保函转让条款

有的保函约定:本保函可自由转让,无须经银行同意.银行不宜接受这样的条款,这是因为:在保函受益人向银行索赔时,银行可以受益人实施欺诈为由拒绝付款,也可能以基础合同履行情况进行抗辩,如果保函被转让给善意第三人,银行的上述权利将无法行使.

6.关于道德风险条款

有的投标保函将“投标人通过不正当手段中标”或“投标人违反招标文件中投标人须知,有腐败和欺诈行为”或“投标人的投标文件有虚假内容且性质恶劣”等列入银行的保证范围.在保函业务中,银行承担的是经营风险和法律风险,属于民事责任范畴;而腐败、欺诈行为及虚假内容系道德风险,甚至可能涉及刑事犯罪,银行对其风险难以评估和预测.因此,银行不宜接受保函中的类似条款.

(三)保函保证金的法律风险

保函出具银行一般都会要求保函申请人按保函金额的一定比例交纳保证金,作为银行保函的反担保.货币作为特殊动产,将其以特户、保证金等形式特定化后作为债权的担保,应认定为动产质押,这已得到担保法司法解释的确认.但应重视的是,实践中银行对保证金质押的不规范操作可能使保函的保证金存在较大法律风险.

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银行在保函业务中接受保证金质押时,可以考虑采取以下风险防范措施:一是银行应与保函申请人签订质押合同,明确该款项作为保函保证金的性质,防止法院以没有材料证明该款项是保证金为由将其扣划或将其列入破产财产;二是银行应将数额确定的保证金转入保证金户专户管理,真正将保证金特定化,以使银行质权有效成立;三是保证金户不能办理日常结算,否则法院极可能将保证金户认定为一般帐户,从而扣划保证金,使银行的优先受偿权落空;四是为更稳妥起见,在可能的情况下,银行可要求保函申请人将应交的保证金转换为存单,再办理存单质押.

(作者单位:中国建设银行湖北省分行)

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