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.三、独立董事的民事责任的类型是无限责任,连带责任
在责任类型上,美国公司法一般规定,董事因非法支付红利或其它方式将公司资产分配给股东,或非法购买或回赎股票,所有表决赞成之董事承担连带责任.韩国商法399规定,董事做出违反法令或章程的行为,或懈怠其任务时,对公司负连带赔偿的责任.日本商法也有类似规定.因此,一般认为,对公司承担责任的董事有违反其善管义务、忠实义务的行为,如此种行为系基于董事会议而为,则赞成此种决议的董事亦应视为行为者,与此行为的董事共同承担无限连带责任.
在公司法上的股东的有限责任,是为了减轻出资者的分险和负担,达到鼓励出资者出资来繁荣市场的目的.而规定独立董事的无限责任,显然是一种加重责任,是为了督促独立董事更好地履行其职责.防止出现类似原“郑百文”’那样的“糊涂董事,花瓶董事”的现象.所谓无限责任,是其赔偿责任不依在公司中股权或其他报酬的多少为限,如果报酬不够,要从自己腰包里再掏,直至满足债权人的债权为止.
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四、独立董事的责任分担机制
我们在以上论述中.给独立董事施加了若干义务和法律责任,那么,这种义务和责任是否会让一些独立董事候选人望而却步哪事实上,独立董事在履行起职责时,会面临各种风险.所以,一味强化独立董事的义务,漠视其利益的保护并非良策,谋求二者之间的相对平衡才是较优选择.美国在20世纪30年代,公司有股东
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关于董事责任的范围,根据《纽约州公司法》727条规定,包括三种：一是公司由于补偿董事而承担的义务；二是董事可由公司予以补偿的责任；三是在保险合同规定保留金额和共同保险时,董事不能由公司予以补偿的责任.依据该条,以下两种危险不在保险之列；一是判决或终局裁定认为董事的积极、故意不忠实行为是诉讼原因的关键或董事个人在事实上获得了财产利益或其他本无权获得的利益.在现代董事责任保险实践中,保险合同往往载明以下除外责任；故意的经营不善、不忠实行为、故意违反法律的行为、为个人利益而采取的行为或基于诽谤、侮辱而提起的诉论等.
为保险买单的人通常是公司,公司为董事的责任保险而支付的保险费视作经营中的通常和必要的支出,而不视作个人收入.
由上描述可知,在董事的责任免除和减轻上,美国公司法的实践表明,免除或限制董事的责任不适用董事违反踏实义务,只适用于违反注意义务的场合.这是因为忠实义务构成了董事与公司间受信关系的基础和核心.
我认为,在我国目前上市公司大股东专横和内部人控制严重的现实情况下,独立董事任务艰巨,责任重大,可以考虑独立董事责任的分担机制.建立独立董事责任的限制与保险想结合的分担机制.独立董事在不违背忠实义务和公正义务(如欺诈或不诚实等),只违反注意义务时,所造成的损失视其过错程度由本人承担一定比例.如5－10％,其余由保险公司承担,如90－95％,但是违反注意义务的责任不能全部由保险公司支付,如此无异于废除了独立董事的注意义务与相应之责任,独立董事违反忠实义务或故意而为的其他行为不应在保险范围.
关于保险费的问题,我认为应由上市公司来负担,计入公司成本.
还有一种分担机制是,建立独立董事事务所,这种事务所完全采用合伙制,类似于现在的合伙制律师事务所,这样其承担责任就有可能组织化、分散化.这种制度的优点是,虽然独立董事个人承担的金钱赔偿不少,但却无时不可地在受到其他合伙人的监督与约束.
笔者认为以上两途中责任分担机制可以结合应用,对独立董事注意义务的违反,可由保险公司支付大部分,其余部分及独立董事违反忠实义务等产生的赔偿,名义上由独立董事事务所承担,实际上有独立董事事务所在地其他独立董事来分担.
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