上市公司与中介机构违规行为特征分析

在“新兴转轨”的证券市场中，各种违法违规行为屡禁不止。证监会对证券市场中的各类违法违规行为进行持续打击，使证券市场“在中规范，在规范中发展”。促进上市公司规范运作是规范证券市场的主要任务。上市公司是否规范取决于运作和信息表露的规范，也取决于中介机构的公正参与。一、上市公司及中介机构运作不规范的表现1.公司治理中的和违规行为证监会有关上市公司治理的规范：依据《公司法》出台了《上市公司章程指引》、《股东大会规范意见》、《独立董事制度指导意见》、《上市公司治理准则》、《关于加强公众股股东权益保护的若干规定》、《关于上市公司为他人提供担保有关题目的通知》等，但仍有一些公司存在各种各样的违规行为。（1）治理理念未转变。仍然以旧式的宝塔式集权治理的观念治理公司，忽视公司制的分权式特点。在公司治理中，公司制企业没有传统上的最高权力人，而是将其权力分散。股东大会虽为最高权力机构，但对重大事项只有决议权而自身无执行权，且只能在很短的几天会期内行使权力，在闭会时无权。董事会人数有限，可以为股东大会提交议案（享有提案权），可以聘任治理职员和决定具体的治理制度，负责执行股东大会决议。总经理负责日常治理和重大决议事项的执行。总之，上市公司的治理理念必须改变，不能沿用传统的治理理念和治理制度，而应当权力分散，相互制约，专业化治理，坚持法治原则，不能为所欲为。（2）治理规则不具体。每一公司均应有具体的规定以细化《公司法》的有关规定和框架性原则，公司内部各机构和组成部分从提交议案、通过到贯彻执行应当相互配合，协调一致，运作制度化，还需要制定一些程序性的规则，保证正常行使权力，例如通过议案所需的赞成票数应为全体参会股东所持表决权的1/2以上，关联交易议案的关联股东和董事回避表决、弃权票的处理等。（3）治理机构和职员不作为。监事会的不作为尤其多见。监事会在公司内部地位较低，后台“支撑力”不够，成员的专业知识不足（往往是工会、纪检等出身较多），同时公司法的制度安排也比较薄弱：董事会有实权，但监事会只有向股东大会报告的权力。（4）辅助职员、辅助机构不健全或者不能发挥作用。公司治理机构中，除总经理是常设机构外，其他都是“会议型”，“开会来，散会走”。董事会的辅助机构为董事会秘书，但是监事会没有类似的辅助机构和辅助职员，其活动一般由董秘安排。监事会的活动由被监视对象安排，本身就限制了其作用的发挥。又如，对于投资项目的议案，董事会下设的投资委员会往往不参与论证（如金额、时间、技术可行性、市场份额、发展远景等。此类论证在必要时应聘请中介机构参与）。（5）控股股东及其代表人行为不规范。重视个人利益最大化，而不是重视公司、股东利益的最大化。占用上市公司资金，以或非经济手段转移上市公司资产，掏空上市公司；干预上市公司的日常生产经营活动等。（6）任职职员缺乏诚信和勤勉尽责意识。应当以公司利益作为自己任职的行为准则，对公司保持必要的关注，了解公司情况，对公司的决议、事件和自己权力的行使要从公司利益出发进行深进的和论证。（7）控制制度不健全、不实施。例如采购、销售内控，决策行为的法律风险，财产安全性的控制制度等。也有公司固然已制定这些制度，但只是装点门面，无操纵安排。（8）独立董事三次不参与董事会会议（非独立董事为2次），公司未及时提请股东大会予以撤换；独立董事未达到公司董事总数的1/3.（9）公司董事（尤其是独立董事）的知情权无保障，公司提交董事会的审议资料不完备，导致董事无法发表负责任的意见，或者只能不负责任地表示同意。很多上市公司董事会对年度财务报表的批准就是这种情况。（10）公司授权控制存在一定风险。董事会、经理层对外投资决策的授权过大，致使上市公司对外投资失控，产生损失较多，并给掏空上市公司、洗钱等提供了机会。（11）多层次的监视、制约、服务机制（监事会、独立董事、专业委员会等）的作用未得到充分发挥。没有见到过监事会、独立董事聘请专业机构对公司存在的题目进行检查。部分公司的独董和监事不清楚公司的题目，有的公司监事会一年只开2次会（分别为年度、半年度），且决议措辞多年不变，甚至有公司独董不知道公司已被下达“限期整改通知书”的情况。2.关联交易不公允，严重上市公司利益截至2004年6月底，有关联交易行为的上市公司总数达到1307家，占到上市公司总数的95%，其中有301家既在资本经营活动中存在关联交易，同时又在产品经营活动中存在关联交易。不公允的关联交易已成为影响公司资产质量和盈利能力的重要因素。利用关联交易转移资产、虚增利润、占用上市公司资金的情况时有发生，已成为侵占公司利益的重要通道。例如2003年某上市公司向关联方剥离坏帐8923万元，获利1000余万元，当年度每股收益达到0.58元。3.违规对外担保潜伏潜伏风险，严重侵害上市公司利益例如：某公司净资产仅为10余亿元，但对外担保达到52亿元，且未履行法定程序，仅由总经理一人填写“担保书”即完成。提供保证的方式有无质押保证、有价证券质押、资产抵押、留置等。4.普遍存在信息表露不规范的题目（1）信息表露不及时。对信息表露规则不熟悉，导致应表露的信息得不到表露；或者明知应予表露的信息而不予表露或者推迟表露。按规定应作为临时公告表露的事项应包括：公司治理的决议性文件；对公司的财务和经营状况具有重大影响的事件；对公司股价可能产生重大影响的事件等。（2）信息表露不完整。明知应予表露的信息却不予公然表露，或者在公然表露前向媒体或者其他人先行表露；选择性地表露信息，报喜不报忧。（3）表露不规范，流于形式。董事会和经理层对公司的财务和经营状况不够深进，套话较多，原因分析缺乏针对性。（4）以新闻发布会代替在指定报纸和网站上的正式公告进行信息表露。随意性过大，不分场合和时间。（5）利用信息表露联手操纵股价。例如为配合股价炒作，发布利空消息打压股价，收进不进帐致使利润大幅度下降，同时作为重大事项临时公告表露。而一旦利空出尽，又出利好消息。例如：某公司高管在接受非指定信息表露媒体采访时透露本年度实现利润已超过5000万元，预计全年可以过亿，违反信息表露的公平原则；另一公司对外担保超过3.9亿元，但其中只有3000万元作为临时公告表露，其余仅在定期报告中简单表露，违反信息表露的及时性原则；有公司利用虚假合同虚增收进，虚增利润和公积金；2004年某上市公司对深圳一公司的持股仅为7.5%，但将本钱法改为权益法核算，掩盖主营业务亏损的事实；改变合并范围，将亏损的被控股公司以股权已被处置为由不纳进合并范围，导致1800万元亏损未并进；等等。5.短期证券投资的违规行为（主要是委托理财、国债回购等）根据2004年半年度报告的表露，截至2004年6月末，北京辖区上市公司涉及短期投资行为的未几，涉及金额也不大。但在短期投资专项调研中发现有41家在2004年上半年度内有短期投资行为，占上市公司总数的将近一半。主要违规题目有：（1）在定期信息表露的截止时点前平仓，在截止时点后又投出，规避信息表露要求，致使部分公司的实际情况与表露情况相距甚远。（2）不履行相关内控决策程序。个别公司一次动用7.99亿元申购新股，占期末净资产的50%，但未履行相关决策程序，仅仅根据董事长、总经理和财务负责人的签字即将款项划出，这也表明公司资金存在被挪用的巨大风险。（3）混淆资金性质进行短期投资。某公司表露以“自有资金”5000万元进行国债投资，但调查发现当时该公司的货币资金余额基本即是该时点上尚未动用的召募资金，说明其性质实际上是挪用召募资金，且未履行改变召募资金用途所需的临时股东大会决议等程序。（4）以国债投资、国债回购等名义向外拆借资金。部分公司名义上在证券营业部存放资金，进行国债投资，实际上默许证券营业部长期占用该资金，隐瞒资金实际用途获利，并造成无法回收的风险。以国债回购名义拆借资金，造成巨大的资金外流风险。（5）合并资金帐户，逃避监管。将自有资金帐户与他人资金帐户合并操纵，在交易记录中只会显示合并前的交易记录而不会显示合并后的交易记录，以逃避监管部分的检查。（6）短期投资收益“经营化”处理，即将投资收益通过经营性损益科目回笼，以粉饰财务报表。6.利用公司收购、资产重组实施违规行为（1）以重组为幌子，制造虚假的重组消息，操纵二级市场股价获利。一旦获利完成，重组也就“无疾而终”，变相编造虚假消息。（2）通过购买上市公司股权进行实质性重组，公司业绩也确实有上升，股价上涨，但是通过内幕消息，提前购买股票套利。（3）通过关联交易高价向上市公司出售资产，从上市公司套现而不进行表露。控股公司为了掏空上市公司，将一些劣质资产、与上市公司的主营业务无关的资产高价卖给上市公司，侵害中小股东的利益。（4）在上市公司的收购重组过程中，从摸索性接触、谈判、签署协议、实施完成期间未能及时获取进展情况的信息（上市公司自身也不清楚），即收购中不及时将谈判信息传递给上市公司，导致表露不及时；但将获利信息泄露给内部人。另外一种情况是市场操纵者动用成千上万个股东帐户同时进行收购，以规避持股每增加5%就应发布公告并暂停收购的限制。此时公司往往知情并提供配合。7.中介机构的违规行为（1）师事务所的违规行为①违反独立、客观、公正的原则，审计中未勤勉尽责，未发现、隐瞒或者不予揭示违规信息。②缺乏应有的职业谨慎态度，未遵循独立审计准则，出现重大专业判定失误，未能揭示出上市公司的重大违规。③由于上市公司业务的复杂性和造假的隐蔽性，受人力物力限制及专业判定失误，未能揭示造假情况，导致审计失败。（2）律师事务所的违规行为①故意对事实作虚假陈述，出具包含虚假陈述的意见书（再融资中多见）。②对客观事实作出令人误解的陈述，出具包含误导性陈述的法律意见书。③对法律规定应予表露的，具有重要性特征的事项不予表露（佯装不知），出具包含重大遗漏的法律意见书。④对所涉及事项不作或不能作出专业判定，法律意见书无确定的结论（无效）。（3）资产评估机构的违规行为①未按照财政部、国土资源部、建设部、国家知识产权局等主管部分的规定从事评估业务，存在不按评估资质承揽业务的情况。②评估程序不到位。未实施查帐核实、市场调查、现场勘查等评估程序并关注权属、抵押担保、已对外投资等题目，仅根据公司提供的资料出具评估报告，致使评估结果被公司根据其自身需要任意操纵。③评估报告中对评估报告使用人关注的事项未作说明，甚至故意出具虚假证实以误导使用者。