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,刑事执法权由另一个相对独立的机构行使.行政执法机构发现案件涉嫌犯罪的,需移送刑事执法机构处理;刑事执法机构发现案件未达到起刑点的,则需移送行政执法机构处理.这种行政案件和刑事案件相互平行的机构设置模式,受各种现实因素的制约,容易导致行政执法和刑事执法在衔接工作中存在协作配合等问题,封闭办案的现象仍然存在,削弱了对违法犯罪行为的打击力度和效果.实质上,这种执法体制并未突破部门行政机关与公安机关之衔接藩篱,未实现行政执法与刑事执法内容上的深度融合.

此外,这种机构设置模式也容易造成执法人员法律认知的缺陷.对犯罪的认定与处罚,不但需要通晓行政方面的专业知识,而且需要有深厚的刑法学理论作支撑.但是,在上述体制中,由于知识的专门化,执法人员往往是顾及一方而不及其余.有时行政执法机构认为涉嫌构成犯罪的案件,最后未必得到刑事执法机构的确认;而行政执法机构认为未涉嫌犯罪的案件,刑事执法机构却持相反意见.这就势必导致查处违法犯罪过程中出现消极现象.

(三)权力控制的缺失――导致易侵犯公民基本权利

一般而言,国家不会随便赋予部门行政机关刑事执法权,因为刑事执法权意味着警察的介入,而警察权与公民权有可能是一种零和博弈关系,警察权具有巨大的自由裁量余地,警察权扩张,公民权利就缩减.陈兴良教授认为:一定限度内的警察权是为保障公民权所必需的,而超出这种限度的警察权,则有侵夺公民权之虞.因此,从保护公民权利的基点出发,不宜过分扩张行政机关的刑事执法权.国家赋予某部门行政机关刑事执法权,一般会基于该领域违法犯罪相对猖獗、需要简化行政执法和刑事执法程序、加强打击力量等方面的考量.而赋予部门行政机关刑事执法权后,权力控制的相应机制本应同步设计,以使行政执法权和刑事执法权朝正确的轨道迈进.遗憾的是,国家赋予部门行政机关刑事执法权后,关于控权机制的设计却相对滞后,容易导致权力的失控,侵犯公民的基本权利.在实践中,执法部门容易滥用刑事侦查权,以规避法院的司法审查.X

四、解决问题的建议

要实现行政执法与刑事执法在内容上的深度融合,就必须回应上述问题,在立法、体制、控权等方面有所创新.

完善证据转换方面的立法

行政违法和行政犯罪具有共同之处:它们都具有社会危害性且妨害正常的行政管理秩序和行政权运作规则,都发生在行政管理活动中;行政犯罪必然是一种行政违法行为.Y从侵害国家利益这一点而言,行政违法行为与犯罪行为只有量的多少而没有质的区别.这些共同之处成为行政证据和刑事证据转换的基础.另一方面,行政违法和行政犯罪从证据收集的主体、收集程序、证据类型、证明对象和证明标准又存在相异之处,导致行政执法和刑事执法取证要求不同,这就要求进行证据之间的转换.

关于行政证据向刑事证据的转换.建议对刑事诉讼法作如下修改:一是要明确行政证据在刑事诉讼中的法律地位.行政执法机关在职权范围内依法对公共事务行使行政管理权的行为具有公定力,其在行政程序中取得的证据,刑事执法机构通过复核认为在形式要件上没有错误,就应当充分尊重并给予肯定;对于行政执法机构作出的处罚决定,经审核后可作为不需要提出证据进行证明的事实;对于现场笔录等行政执法中特有的证据类型,在刑事诉讼法中明确其法律地位,使其比书证具有更强的证明力.二是要明确证据转换的规则.将七种行政证据根据主观意志程度的不同进行分类,分别规定不同的证据转换规则:对于书证、物证、视听资料等客观性证据,采取完善调取手续的方法进行转换;对于证人证言、当事人的陈述等主观性的言词证据,原则上必须重新制作才能作为刑事证据使用,如无法重新制作的,则作为书证予以认定;对于鉴定结论、勘验笔录等技术性证据,可以采取补强的方法进行转换,由侦查人员向相关行政执法人员、鉴定人员了解经过,制成证人证言作为补强.Z

关于刑事证据向行政证据的转换.建议对行政诉讼法作如下修改:一是明确刑事证据在行政诉讼中的法律地位.由于刑事证据具有更为严格的收集程序和证明标准,因此,行政诉讼法应当充分肯定其法律地位.二是明确证据转换的规则.同样将七种刑事证据根据主观意志程度的不同进行分类,分别规定不同的证据转换规则:对于书证、物证、视听资料等客观性证据,采取完善调取手续的方法进行转换;对于证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等主观性的言词证据,有条件的应重新制作,如无法重新制作的,则将其认定为国家机关依职权制作的公文文书,证明效力优于其他书证;对于鉴定结论、勘验、检查笔录等技术性证据,如果符合程序要求,则可以直接予以适用.

构筑新的执法办案体制

为实现行政执法与刑事执法的深度融合,可以考虑将行政执法权和刑事执法权归并同一执法机构.执法人员既办理行政案件,又办理刑事案件.这种办案体制的优点在于:一是可以解决行政执法和刑事执法主体的不同一问题,突破证据转换过程中办案人员的身份不符的界限,在最大程度上实现二者的融合;二是删减复杂的案件移送程序和环节,既可避免产生人为制造的工作,又可避免内部推诿现象;三是有利于侦查人员第一时间介入刑事案件,调取证据,提高办案效率;四是有利于培养既精通行政事务、又精通刑事法律的综合型高素质人才.当然,这种办案体制也存在缺点,主要是权力过于集中,容易造成行政权遁入刑事权,使法院在司法审查过程中难于区分某一行为到底是行政行为还是侦查行为,有可能侵害权利人的利益.但关于权力集中的问题可以通过下列权力控制模式解决.


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创新权力控制模式

集中的权力必然要加于监控,否则就有滥用的危险.对于部门行政机关二元权力的控制,有两种方式.

一是内部分权.在拥有行政执法权和刑事侦查权的部门行政机关中,行政调查权和刑事侦查权由一个独立的机构行使,而行政审理权和刑事预审权交给另一各相对独立的机构行使,形成内部制约,防止权力交错.

二是外部控权,建立针对侦查行为的司法审查制度.目前,我国仅规定了具体行政行为的司法审查制度,而对侦查行为未作规定.实践中,除逮捕要经过检察机关批准以外,侦查机关可自行决定和实施拘留、搜查、扣押、冻结等侦查手段.对侦查活动的司法控制,我国没有采取由中立司法机构主持的司法审查制度,而是采取侦查机关的内部制约和检察机关的法律监督,让一个承担着刑事追诉甚至刑事侦查职能的国家机构,去监督和保证国家法律的统一实施.这种侦查机关的内部制约和检察机关的法律监督对侦查活动进行司法控制,违背控诉与裁判职能分离、司法最终裁决等现代法治基本原则,必然带来司法实践中出现较多的非法羁押、超期羁押、非法搜查、任意扣押等现象.刑诉法学界在关于修改《刑事诉讼法》和相关问题的研讨中,几乎一致主张建立对侦查行为的司法审查制度,以期通过对司法权对侦查权的制衡,解决我国侦查实务中普遍存在的滥用权力、随便侵犯基本人权的种种问题.[按照设想,法院在审判过程中对侦查活动可以进行实体性或者程序性审查,对侦查活动是否合法等作出权威的裁判.对于通过严重违反诉讼程序、侵犯公民权利和自由的手段获得的各种证据,即使确认其具有证明力,也要排除于法庭之外.这种司法审查制度,体现了司法最终裁决的现代法治原则,符合国际司法制度中控诉与裁判职能分离的基本诉讼原则,应当在我国立法中予以确认.

注释:

①部门行政机关在本文定义为各级人民政府的工作部门.近年来,与部门行政机关相关的部门行政法正引起学界的关注.有学者认为,部门行政法比较具体、细密,它既有对一般行政法具体化的内容,又有自&

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