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行为事实的认识进行处理.但如果行为人的确有充分理由表明自己不可能知道其行为构成犯罪的,就不宜要求其承担刑事责任.X

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笔者不赞同我国通说的观点,笔者认为,违法性认识是故意成立的必备要素,违法性认识错误阻却故意的成立.如果客观上存在违法性认识的可能性,只是由于行为人的过失而没有认识到,且刑法有处罚此类过失犯的规定的,构成过失犯罪;如果不可能有违法性认识可能性或者刑法上没有处罚此类过失犯的规定,则不构成犯罪.理由如下:一从哲学角度来说,行为人承担刑事责任的根据是人所具有的相对意志自由,Y国家立法机关将严重危害社会主义社会关系的行为规定为犯罪,要求社会成员选择不实施这样

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340;行为,行为人若能在选择的情况下实施了这些行为,才能够予以非难.我国刑法关于故意的定义是“明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果的发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪”,故意不仅是对犯罪构成要件事实的认识,只有当行为人认识到其行为时危害社会的,在作出了这种规范评价的基础上仍然继续实施该行为,才能说明他具有犯罪故意.二行为人没有违法性认识时,在发生违法性错误的情况下实施某种行为,对其按故意犯罪处罚违背刑罚的目的,因为刑罚的目的在于预防犯罪而不是报应、威吓.Z另外,我国刑法中也有关于欠缺违法性认识免于处罚的规定,如我国刑法关于保护管辖的规定“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪,而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的,可以适用本法,但是按照犯罪地法律不受处罚的除外.”这一立法精神就是考虑到这些人长期生活在我国领域外,对我国法律规定知之甚少,可能在缺乏违法性认识的情况下实施我国刑法规定的危害行为.

三、刑法中法律认识错误的立法及其完善

我国现行刑法对错误并没有做出规定,可以说是一片空白.但刑法中的认识错误问题不仅在理论上还是司法实践中,永远是一个热点问题和无法回避的难题.对比国外各国的刑法对错误的规定,要完善我国刑法中关于法律认识错误的规定应当注意下列问题:


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1.对法律错误应当采取概括规定的立法形式,而不宜采取列举的规定.因为采用列举各种法律错误的表现形式,不仅会使法律规定冗长繁琐,且随着社会的发展,难免会出现没有规定到的漏洞.[

2.应当对某些法律错误在一定条件下免除刑事责任加以规定.因为现实生活中法定犯越来越多,而且我国地广辽阔,难免在偏远地区会出现法律宣传解释的死角,以及外国人的不断增多,因不知法律或误解法律而犯罪者不在少数,如果对法律错误一概不免除刑事责任,就会出现客观归罪的现象.

3.应增加对某些可以避免的法律错误按过失犯处罚的规定.如果错误本可避免,只是由于行为人主观上过失未能避免,以致造成了危害结果,那么在刑法有处罚过失犯的规定的情况下,应该按过失犯处罚.

注释:

PQ张玉良.法律认识错误.长春理工大学学报(社会科学版).2005(2).

R[日]木村龟二著.顾肖荣译.刑法学词典.上海翻译出版公司.1991.274.

STW张明楷.外国刑法纲要(第二版).清华大学出版社.2007.

U[刘明祥.刑法中错误论.中国检察出版社.2004.

V[日]内藤谦.刑法讲义总论(下)B.有斐阁.1991.

XY齐文远.刑法学.北京大学出版社.2007.

Z高锋志.论违法性错误.红河学院学报.2003(1).


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