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间关系的语言了！如果把种子变成森林的过程比作市场不断发育完善的过程,那风力就是民法,植树者就是转轨经济法.可以说,光靠民法也是可以完成培育市场的任务的,西方国家的市场经济之所以如此发达,可以说这是民法几百年的努力的结果,但如果有了转轨经济法,就可以加速培育的过程.这正是二者的功能差异之所在.李文中曾指出:“由于我国市场经济不充分的现实原因,决定了我国当前重点是培育市场,而不是弥补市场失灵.因此从法律功能的角度讲,我国当然应以民法为主导,经济法的作用并不明显.”这也就是说我们要培育市场应主要依靠民法.那笔者不禁要反问,我们为何不让国家来充当植树者的角色,通过借鉴西方国家的已有经验,充分利用我们的后发优势来加速市场的培育呢

可以说,在培育市场方面,转轨经济法的培育市场之功能并不是对民法相同功能的取代,转轨经济法学与民法作用方式的不同决定了二者不可互相替代,也不能偏废其一.具体而言:民法主要是通过保证各种经济主体的自由意志,使其能搞按照自己真实和自主的意愿来参与市场经济活动来培育市场,而经济法则不同,经济法并不直接作用与个体,而是从宏观出发,通过营造健康和有序的市场环境来促进市场发展的.而且,中国经济体制的转型,尤其是市场主体的培育这还涉及到整个社会制度系统和文化观念体系的转型,而仅靠民法是无法完成这一任务的,转轨经济法学必须有所担当.

四、转轨经济法与行政法――基于控权的角度

转轨经济法除了有培育市场之功能外,另一重要功能就是控权.“在向市场经济转轨过程中,我们唯一要做的是将政府对市场的全面管职权逐步削弱和减少,并依靠法律将其限制在一个合理的范围,使政府调节市场行为有法可依,将国家调节权法治化.”而这个法律主要就是指转轨经济法学.如果转轨经济法学具有控权之功能,那是否和同样被称为“控权法”的行政法产生功能定位上的重合呢能否因为转轨经济法学“侵犯”了行政法的“传统势力范围”而否认转轨经济法学的存在呢答案当然是否定的,首先,如果仅仅因为有功能上的重合就否定转轨经济法学的存在,那我们同样可以以行政法与宪法具有同样的控权功能而否认行政法的存在,因为宪法才是真正意义上的控权法.其次,关于行政法究竟是不是控权法在行政法学界内部也是有争论的.当然,本文并不打算通过否认行政法是控权法来论证转轨经济法学是控权法的正确性,本文认为,转轨经济法学与行政法同为控权法,只是二者控权的方式不一样.具体分析如下:

转轨经济法是社会本位法,它产生于经济的社会化过程中,其社会本位的性质决定了它有对抗公权力的特性.但国家之所以有干预经济之权力是因为有国家的授权,因此,我们不能指望转轨经济法学直接去规制国家的过度干预.所以,转轨经济法重视对介于国家和市民之间的社会中间阶层的培养,希望通过培养社会中介组织或者是社会中间阶层来对抗国家的过度干预的.

而行政法则不同,其主要通过以下两种方式:一是规则性控制,即限制行政主体权力,规定行政主体行使权力范围,反映了立法权对行政权的控制,规则控制是一种以实体规则为主的控制,所以也是最基本的控权方式,二是过程性控制,程序性控制方式注重对行政主体行使权力过程的控制,它能弥补规则性控制的不足,同时程序控制把注意力放在权力行为的时间与空间方式上和相对人以参与上,所以能解决权力过程问题的失控问题.

综上,转轨经济法学的控权功能主要是以一种间接的方式实现的,而且其关注点主要就是市场,而行政法主要是通过直接作用于行政法主体来实现其控权功能,而且市场不是其唯一关注点.

五、结语

所有的事物均有其特殊性,滥用“国情”之名确实可笑,但忽视“国情”更是无知.我们的经济法研究应从我国正处在转轨时期这一最显著的事实出发,转轨经济法学正是对这一重大事实的深刻回应.作为一种新的经济法观点,其最大的理论意义在于帮助当下的经济法走出理论研究的困境,将经济法理论与我国经济建设之实践紧密结合.不可否认,转轨经济法学的提出不可避免的与已有的经济法理论产生矛盾和冲突.对于这种情况,我们应本着科学的态度、用所有的智识以及最大的真诚去对待.

注释:

陈云良.转轨经济法学:西方范式与中国现实之抉择.现代法学.2006(5).

李昌庚.转轨经济法学:一个容易误读的概念――兼与陈云良先生等人商榷.求索.2007(6).

许明月.市场、政府与经济法――对经济法几个流行观点的质疑与反思.中国法学.2004(6).

不是后文称之为市场经济法的源头.

陈云良.回到中国――转轨经济法学存在及其价值.法治与社会发展.2007(6).

李昌麒.经济法――国家干预经济的基本法律形式.成都:四川人民出版社.1999年版.

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