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中图分类号：D923.4文献标识：A文章编号：1009-4202（2011）02-282-02
摘 要20世纪90年代以来,随着信息技术的高速发展,服务外包这一新型管理模式已经快速发展成为一个每年数万亿美元的潜在巨大市场.根据联合国贸发会议估计,近两年来服务外包业务总额占全球商务活动总金额的14.8%,未来5-10年全球服务外包市场还将以30%-40%的速度递增.此次金融危机进一步加剧经济全球化和产业结构的调整速度,也进一步凸显服务外包不可替代的产业优势.
关 键 词知识产权服务外包
自2010年2月厦门市荣膺“中国服务外包示范城市”以来,服务外包迅速成为厦门市经济发展中最热门的新兴产业.据统计,今年1-10月,我市服务外包合同金额1.62亿人民币,同比增长3.18倍,且增速仍在扩大.在服务外包产业高速发展的背景下,作为执业律师,作者基于服务外包产业的特点,从知识产权保护的角度论述发展服务外包产业所涉的法律问题,并希求通过提高知识产权保护的意识、利用合同规范知识产权的权属、建立保密制度和创造良好的法律风险防控环境等来加强知识产权保护,从而进一步促进服务外包的发展.
一、服务外包发展特点决定知识产权保护的重要性
服务外包是指企业将IT系统开发、应用管理以及业务流程优化等自身非核心的业务需求通过外包由服务提供商完成,从而使其专注核心业务,达到降低成本、提高效率、增强企业核心竞争力的管理模式.服务外包业务包括BPO（BusinessProcessOutsourcing,商业流程外包）,ITO（InformationTechnologyOutsourcing,信息技术外包）、KPO（KnowledgeProcessOutsourcing,知识流程外包）.
目前,服务外包广泛应用于IT服务、人力资源管理、金融、会计、客户服务、研发、产品设计等众多领域.服务外包与其他行业相比具有显着特点：一是专业化.接包商往往是某个领域的专家,对于接包的业务具有行业优势和更加专业化的技能；二是高层次的人力资源.接受过高等教育的人力资源是服务外包产业的核心,服务外包企业价值与人员规模成正比；三是不受地域限制.接包商只要能提供高水平的服务,无论在哪里都可以进行合作.四是合作双方的高信任度.服务外包合作使发包方和接包方有机会不同程度的涉入对方的研发、设计、人事、营销等企业内部管理,合作双方必须彼此充分信任并有完备的合同保障确保双方商业安全.
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综上所述,在服务外包的协议交易和实施过程中,不可避免地会涉及到商业秘密保护（内部、外部）、商标、工业品设计、专利、版权等智力成果归属、使用权限问题.
厦门市在申报“中国服务外包示范城市”提出的地域特色是“台湾接单、厦门服务”,即以台海近岸优势,打造一流的服务提供商集群.目前厦门市拥有近百家专业的服务外包提供商,其中不乏第一家在纽约证券交易所上市的中国软件企业东南融通,以及雅马哈、富士通、百威英博等服务外包龙头企业,但绝大多数的服务外包企业仍处在创业和发展初期,企业关注于人才和订单,对内部知识产权建设和对外合同管理仍处于初级阶段.殊不知服务外包企业内部知识产权管理水平已成为国外客户选择合作对象的关键因素.由于服务外包涉及企业内部职能和部分商业秘密,甚至是核心技术,因此发包方首要关注的是潜在合伙人保护机密信息和商业秘密的能力,以防止自身信息被疏忽外泄或故意盗用.欧美地区的一些大型跨国公司正是由于对中国企业知识产权法律意识及管理水平的不信任,不愿意将具有高附加值的外包服务订单委托给中国企业.可以说服务外包的知识产权问题直接影响到服务外包的整体运行.
二、发展服务外包所面临的知识产权风险及法条解析
服务外包的重要特征是可扩展性和黏附性,一旦开始合作并且成功就会带来大笔的后续业务.因此,双方自合作伊始就须将权利、义务以及纠纷解决方式等关键性条款予以明确,而且权利、义务的规范不仅仅适用于合同履行过程中,合同前义务和合同履行后义务均需予以规定,否则将为双方的长期合作带来巨大隐患.据了解,当前服务外包企业主要面临两大知识产权风险.一是对知识产权的权属约定不明.知识产权的权属既包括新成果的权属,也包括被覆盖了的旧有技术的使用权问题.特别是发包方授权接包方使用的知识产权使用权限、服务外包产生的新的知识产权以及经过改进的知识产权权属、接包方在向发包方交付的成果中所含接包方的知识产权使用权权限等三个重要方面约定不明.二是对服务外包中可能涉及的商业秘密保护不力.由于服务外包业内人员流动较大,中小服务外包企业对掌握商业秘密的职员跳槽现象管理缺位,基本没有在企业内部设置专业保密人员,鲜有企业建立商业秘密战略管理体系,而依靠与员工签订保密协议的企业却很少针对保密条款支付员工相应保密费.具体分析如下：
(一)服务外包中的商业秘密保护
对于服务外包中商业秘密的保护,主要由我国《合同法》、《反不正当竞争法》、《劳动合同法》等法律进行规范,而这些不同法律规范所根基的原则均是诚实信用原则.
1．缔约阶段.由于服务外包的特殊性质,在缔结合同之前的协商过程中,一方当事人有机会接触到对方当事人的商业秘密.因此,服务外包的双方当事人,首先要遵循诚实信用原则,否则就需承担违约责任.根据《合同法》第42条规定：当事人在订立合同的过程中有违背诚实信用原则的行为,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任.第43条进一步规定：当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密,无论合同是否成立,不得泄漏或者不正当地使用.泄漏或者不正当地使用该商业秘密对对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任.
2．合同履约阶段.服务外包作为一种贸易合同,合同的双方需要对符合法定条件的商业秘密列出详细的清单作为合同的附件,这不仅是保护商业秘密的需要,更是双方当事人执行合同的依据.《反不正当竞争法》第10条第1款第3项规定了合同履行中的商业秘密保护,禁止一方当事人“违反约定或者违反权利人有关保守秘密的要求,披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密.”
3．合同终止后.我国法律规定,合同终止后,双方还继续对其所知悉的对方的商业秘密承担保密义务,即合同后义务.《合同法》第92条规定：
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（二）服务外包合同执行过程中产生的知识产权归属
服务外包并不是发包企业向接包企业简单地采购一件产品或服务,而是接包企业按照发包企业的要求和提供的信息开发研究并制定出符合发包企业要求的服务方案.这一过程就必定会产生新的成果,这些成果的知识产权的权利归属就需要在服务外包合同中予以明确约定.《合同法》第339条、340条对委托开发和合作开发所取得的发明创造的专利权均有明确规定.《专利法》第8条规定,两个以上单位或者个人合作完成的发明创造,一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造,除另有协议以外,申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人.《著作权法》也有类似的规定：两人以上合作创作的作品,著作权由合作者共同享有；受委托创作的作品,著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定.合同未作明确约定或者没有订立合同的,
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