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8;劳动合同法》对企业的专断虽有所警惕,也曾试图采取各种措施保障劳动者的话语权,但由于各种制约性因素的存在,最终该法在劳动规章的法律性质、制定与变更程序上进行了模糊处理.在这样的大环境中,“合理性变更法理”能否起到制约企业权利滥用,不合理变更能否“透过团体协商等正当程序改善”,令人怀疑. 其三,“合理性变更法理”考量的核心要素为“变更的必要性”、“劳工所受的不利益程度”,完全是从内容、结果上加以考虑,对变更过程、劳动者的民主参与缺乏应有的关注.这未免太过被动、滞后,根本无法有效预防企业对劳动规章的恶意不利变更.

其四,“合理性变更法理”的自身逻辑也存在问题.例如:当反对该劳动规章不利变更的个别、部分劳动者提请仲裁、诉讼时,在仲裁裁决、法院判决确定前,该不利变更的法律效力究竟如何?劳动者有无立即服从的义务?在仲裁裁决、法院判决确定后,该裁决、判决的法律效力是否仅及于该个别、部分劳动者?若是,则如何避免同一企业内劳动者间劳动条件的支离破碎?若否,该裁决、判决的法律效力及于全体劳动者,则法理依据何在?企业的经营管理自主权、其他劳动者的意志与利益又如何体现?如此等等.诸如此类,该“合理性变更法理”均无法给予回答.

四、另辟蹊径:完善相关法律制度的三条途径与我国的应然选择

既然在日本、我国台湾地区学界以及实务界中居于通说地位的、融劳动规章法律性质各学说优点于一体的“合理性变更法理”在我国大陆地区难以承担起制约企业权力滥用、保护劳动者合法权益的重担,在理论逻辑上也存在一些其自身无法克服的缺陷.故而,作为同为允许企业单方制定、变更劳动规章且不严格限制其内容范围的我国大陆地区,无论是为相关争议的解决,还是为了预防企业的恶意不利变更,另觅他途都成为必须.

1.三条途径

正所谓“解铃还需系铃人”.既然劳动规章的不利变更之所以争议频频,根源就在于其自身在内容、程序、法律效力上的天然内在冲突,故而,除了早已被抛弃的立法取代模式外,〔29 〕解决途径也无非是从内容控制、程序再造、明晰效力冲突规则三个方面入手:

(1)严格限制企业劳动规章的内容范围.个别学者称之为“劳动合同保留原则”.〔30 〕众所周知,现代各国的劳动规章制度均系由工作规则演变而来,而工作规则“在最早时期被称为工厂规则.顾名思义,其单指工场矿场‘职厂规律’之狭窄意义而已”,〔31 〕“系雇主基于指挥权之行使,就职场纪律所为之规定等为维护职场秩序而作成”.〔32 〕只不过伴随着现代化大生产的发展,企业雇用人数日增,“雇主等为求便利之计,乃有劳动契约定型化倾向,一般以工作规则的形式出现,遂使工作规则涉及劳雇双方的权利义务关系.” 〔33 〕劳动规章不利变更的法律效力问题及相关争议才由是产生.回归传统,将劳动规章的内容范围限定于维护企业生产经营秩序所必需的行为规则部分,避免在内容上与劳动合同交叉、重叠,有助于从源头上消除争议存在的土壤.

法国劳动立法即是该方面的典范.其立法肯定企业拥有劳动规章的制定、变更权,认为这是企业的一项规范性权利,但是对劳动规章的内容范围法律进行严格限制,仅限于行为规则部分以及惩戒权方面,对劳动条件部分,根据“契约保留”原则,属劳动合同的固有事项,企业劳动规章无权妄加规定.〔34 〕

在英国、美国、加拿大等英美法系国家,基于根深蒂固的雇佣自由理念,企业往往也被授予决定劳动规章的全权,但由于其工会组织率高,契约自治的理念深入人心,实践中劳动规章的内容往往也只关注劳动纪律、工作作业秩序部分,劳动条件类事项基本交由集体协商决定,相关争议同样很少出现.〔35 〕

(2)程序改造,对劳动规章的制定、变更实行“劳资共决”.当前的德国劳动立法即是该方面的典范.〔36 〕《劳动合同法》制定前后,我国很多学者也极力主张采该立法模式.〔37 〕在该立法模式下,劳动规章的制定、变更需由劳资双方通过集体协商共同决定,劳动者与企业拥有同等的决定权;未经集体协商,劳动规章的制定、变更不生效力.既然劳动规章为双方集体意志的体现,限制其内容范围也就没有必要了.

(3)既不限制劳动规章的内容范围,也不实行“劳资共决”,而是从法律效力冲突的角度,明确劳动规章与劳动合同的效力冲突规则.之所以只需明确劳动规章与劳动合同的效力冲突规则,乃是因为基于集体合同旨在统一劳动者最低限度劳动条件、劳动标准的性格,劳动规章的内容不得与企业所属行业、地区或自身所签订的集体合同相抵触,这已为学界、实务界所公认,无论劳动规章的制定、变更系企业单方进行还是通过劳资集体协商产生.〔38 〕

2.我国的应然选择

上述三种选择,应该说德国的“劳资共决”模式最为理想,而且从劳动关系长远发展的角度,由劳资双方通过集体协商决定企业的劳动规章制度也完全符合社会发展趋势.问题是,集体协商作用的发挥、制度的运转是以强大的工会、强大而又理性的集体谈判力量作支撑的.德国之所以能“劳资共决”,与其较高的经济发展水平、文化传统、劳动者素质、工会体制,尤其是其发达的企业职工委员会制度是分不开的.离开这一前提,贸然要求所有的劳动规章都必须通过集体协商方能生效,将不可避免地僵化企业的人力资源管理,与市场经济条件下企业灵活配置劳动力资源的客观要求严重冲突.这也是迄今为止除德国外鲜有国家采“劳资共决”模式的最为主要原因.〔39 〕况且不加区分劳动规章的不同内容,全部要求集体协商,这也将不可避免地从根本上抹杀劳动关系的从属性、管理性特征,抹杀劳动规章的用工管理性质,与现实相比这未免太过超前.毕竟,劳动者的本质为劳动力的出让者,并非企业的所有者,其对企业的权利只能建立于劳动合同的基础之上,并非漫无边际.

至于效仿法国,严格限制劳动规章的内容范围,同样也能达到防范企业通过变更劳动规章的手段篡改劳动合同、避免相关争议的目的.问题是,一味地限制、回避并不能真正解决问题.因为正是劳动合同的“一对一”缔结模式容易导致同一企业内劳动条件的过度差异,无法满足企业大规模用工的需要,企业才不得不利用劳动规章这一劳动管理工具替代劳动合同的部分功能.若将有关劳动条件的内容完全排斥于劳动规章之外,则该等事项只能交由集体合同加以规范,这同样不可避免地涉及到对一国劳动关系体制,尤其是工会体制的追问.考虑到我国工会体制、劳资集体协商机制的现状,可以预见在相当长的时期内,该种模式也不切实际. 换言之,继续承认企业单方制定、变更劳动规章的权利,对劳动规章的内容范围亦不作具体限制,这是完善我国劳动规章不利变更法律制度的前提.在此前提下,从法律效力冲突的角度,明确劳动规章与劳动合同的效力冲突规则就成为我国唯一切实可行的、务实的选择.

3.具体建议

劳动规章与劳动合同的效力冲突,当前我国学界往往不太准确地将其简单化为两者的效力位阶.由于《劳动法》、《劳动合同法》对此未作任何规定,故而主张劳动合同效力优先者有之,〔40 〕主张劳动规章效力优先者有之,〔41 〕主张后者优先者亦有之.〔42 〕由于绝对的“劳动合同优先”过于僵化企业的人力资源管理,与劳动关系的长期性、继续性特征不符;绝对的“劳动规章优先”则对劳动者过于苛刻,也与劳动规章的法律性质不匹配;至于参照“新法优于旧法”而提出的“后者优先原则”则缺乏“新法”、“旧法”法律位阶一致这一大前提.因此当前更多的学者是从劳动者的权益保护出发,采机会主义的态度,主张“双优先原则”,即原则上劳动合同的效力位阶优于劳动规章,但当劳动规章的内容对劳动者更为有利时,则优先适用劳动规章的规定.〔43 〕对该“双优先原则”,最高人民法院的“解释二”已明确加以肯定,〔44 〕很多地方立法也有类似规定.〔45 〕

从表面上看,“双优先原则”甚为合理,至少对劳动者的权益保护非常有利,实则不然.原因有两个:其一,在劳动关系的实际运营中,劳动规章实际上发挥着劳动合同的部分功能,劳动规章中有关劳动条件的规定本身往往也就是劳动合同的一个重要组成部分,所谓的“双优先原则”根本无法操作;其二,在劳动关系存续期间,在劳资集体协商不发达的国家与地区,已如前述,面对复杂多变的市场环境,以劳动规章的变更来因应劳动条件的变化对企业而言乃自然且无奈之举.按照“双优先原则”,当企业基于市场经营环境的变化而对劳动规章作出不利于劳动者的变更时,一律优先适用原劳动合同的约定,这无异于彻底剥夺企业灵活应对市场变化的能力;从长远看也未必有利于劳动者,因为企业完全可以通过解雇的方式实现自己的经营目的.


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换言之,无论是“劳动合同优先”、“劳动规章优先”、“后者优先”还是所谓的“双优先”,皆不可取.之所以如此,究其根源就在于上述诸见解对劳动关系的分析均过于表面.事实上,如果我们能够深入分析劳动关系的实际运行过程,不难发现:

(1)劳动规章固然经常变更,劳动者的流动则更为频繁.因此,每个劳动者缔约时的劳动规章往往并不完全一致,而劳动规章的变更对每个劳动者的影响也并不完全相同.由此所决定,绝对化的效力位阶设置根本不足以反映劳动规章与劳动合同间的错综复杂关系.

(2)与劳动者的流动性相比,劳动规章虽存在变更,但总体而言相对固定.因此,以劳动规章变更的时间为节点,以劳动合同是缔结于劳动规章变更前还是缔结于劳动规章变更后为标准,应该能够将劳动规章的变更对劳动者的影响作一大致区分.因此,对劳动规章不利变更法律效力问题的分析应分对象、分时段进行.

(3)如上述所言,劳动规章不利变更的法律效力问题,就原劳动者而言是个真命题,但就新进劳动者(即变更后与企业建立劳动关系的劳动者,下同)而言,则是一个伪命题.原因非常简单,无论劳动规章内容如何变更,就新进劳动者而言,于劳动合同订立阶段其都是一个既定存在,丝毫不会影响到劳动者的判断、既得利益与预期利益;退一步讲,即使企业未履行其告知义务,让劳动者知晓有关劳动规章的内容,亦只涉及劳动规章对该劳动者生效与否的问题,同样不存在效力冲突、不利变更等问题.

换言之,那种不分对象,不分时段,泛泛地探讨劳动规章与劳动合同的效力位阶等,本身就是一种误导.

(4)即使是就原劳动者而言,企业对劳动规章的变更也不必然涉及对劳动合同的改变,更非全然不利.具体言之,若企业对劳动规章的变更仅涉及行为规则部分,无关乎劳动条件,则该变更与劳动合同无关,劳动者自无权干涉;即使企业对劳动规章的变更涉及劳动条件,但若对劳动者更为有利,至少无不利情形,则劳动者一般不会拒绝,也没有拒绝的权力,因为于此情形企业的生产经营需要应优先考虑;当且仅当企业对劳动规章的变更涉及直接关系劳动者切身利益的劳动条件、且对原劳动者存在不利益的情形时,才可能涉及因企业对劳动合同的单方改变导致劳动者既得利益、预期利益受损的问题.

此时,为保护劳动者的合法权益,避免企业任意转嫁经营风险,该变更应取得原劳动者的同意方能约束原劳动者.鉴于劳动者此时已是企业组织体的一员,其行为、意思表示效力不仅及于自身,对其他劳动者乃至整个企业都有影响,为避免企业的“各个击破”,更为确保企业经营管理的顺利进行,避免前述的“一个用人单位执行不同的管理制度”的情形出现,该劳动者的“同意权”宜集体行使.


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对此,韩国的劳动立法非常值得我国参考.与我国一样,其立法同样肯定了企业拥有制定、变更劳动规章的权力,但为防止企业单方进行不利于劳动者的变更、篡改劳动合同,其《劳动基准法》第99条明文规定“雇佣规则不得违反法令或作业场所的团体协约”之余还进一步规定,企业可以单方变更雇佣规则,但不得变更劳动合同,而且雇用规则的变更其效力不及于所有的劳动合同.具体言之,如果雇佣规则的变更不存在损害劳动者利益的情形,则变更事项对原劳动者、新进劳动者都发生法律效力;反之,如果雇佣规则的变更涉及劳动者的切身利益、且存在对劳动者不利益的情形,则必须取得原劳动者集团意思的同意,否则变更事项只对新进劳动者有效,对原劳动者不生效力.〔46 〕如此处理,既最大限度地满足了企业的生产经营需要(劳动规章的提供方始终为企业),又能有效维护劳动者的合法权益(特定事项否决权的存在),并妥善协调了劳动规章与劳动合同的关系,非常值得我国借鉴.〔47 〕

(5)至于实践中,在特定场合,劳动规章的变更对原劳动者而言究竟是有利还是不利或许会存在一定的模糊之处,此时参照劳动法上的“倾斜保护”原则,推定为对原劳动者不利,然后按上述规则处理即可.这原本

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就是“契约严守”原则的应有之义,并不会因此给企业的正常生产经营增添不应有的负担.

五、结 语

基于上述分析,结合我国实际,笔者主张对我国企业劳动规章不利变更法律制度的漏洞作如下填补:

(1)劳动关系存续期间,企业有权变更劳动规章;若变更事项涉及直接关系劳动者切身利益的劳动条件、且对劳动者存在不利益情形,则必须取得原劳动者集体意思的同意,否则,变更事项只对新进劳动者具有法律约束力,对原劳动者不生效力;反之,若变更事项与劳动条件无关,或虽有关联但不存在对劳动者不利益的情形,则变更事项对原劳动者、新进劳动者都具有法律约束力.

(2)劳动者的集体意思一般都由工会表达,但考虑到我国工会独立性、代表性有所缺失,该集体意思改由原劳动者直接以民主程序作出更为适宜;若企业规模过大,必须参照职工代表大会的形式,则该职工代表必须由原劳动者直接以民主程序推选.

(3)对劳动规章的不利变更原劳动者集体意思予以同意时,为体现对劳动者个人意思及原劳动合同的尊重,对于反对该不利变更的劳动者,应允许其在合理期限内退出劳动关系,不仅不构成违约,且有权要求离职经济补偿.〔48 〕

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