互联网方面论文范文检索,与网络广告法律制度问题相关法学专业毕业论文

时间:2020-07-04 作者:admin
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【摘 要 】由于法律的滞后性,网络广告自身所存在的诸多法律问题,不仅给网络经济自身的发展带来不便,也使广告的行政管理部门和相关的法律机构在某种程度上陷于一种尴尬的境地.本文概观现阶段国内外对于网络广告规制的立法和实践,针对网络广告中所存在的网络广告环境下典型法律问题的分析,结合这些行为的特点,对它们产生的法律问题提出了相应的解决对策.

【关 键 词 】网络广告;虚假违法广告;不正当竞争;法律规制

一、我国网络广告的法制建设

(一)对网络广告的界定

2001年5月1日实施的《北京市网络广告管理暂行办法》第2条规定,所谓网络广告,是指互联网信息服务提供者通过互联网在网站或网页上以旗帜、按钮、文字链接、电子邮件等形式发布的广告.2002年2月颁布的《浙江省网络广告管理暂行办法》第2条也作了相同的概念界定.

(二)对网络广告的审查责任

《广告法》第4章以专章的形式规定了广告的审查制度,主要分为两部分:行政性审查和广告经营单位的自我审查.前者是指媒体发布药品、医疗器械、农药、兽药等商品的广告和法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告,必须在发布前到相关行政主管部门进行审查,未经审查,不得发布;后者是指广告经营者和广告发布者都有义务对广告主查验有关证明文件和核实广告内容,对于内容不实或者证明文件不全的广告,广告经营者不得提供设计、制作、代理服务,广告主不得发布.可见,目前的广告法律法规对传统媒体发布违法广告的认定以及违法责任已经规定得比较完善;也就是说,传统媒体在经营、发布广告时的自我审查自然也比较严格.但网络环境中,广告主体界限模糊,对ISP(Inter Service Provider)、ICP(Inter Content Provider)等的法律责任的认定存在很多争议,现有的法律法规尚不能很好地规制这些违法行为.因此,许多网络运营商往往为了眼前利益而放松对广告主体、内容等的审查,自我审查不力,行政审查更是十分困难,广告监督管理部门急需督促和监督ISP、ICP等,认真履行网络广告审查义务.

(三)虚假、违法网络广告的法律责任

《广告法》第5章详细地列明了违法行为的法律责任,尤其要注意的是第38条之规定,法条对广告主体以及相

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互之间责任承担的规定是清晰明确的.但是在网络环境中,责任主体、责任性质等又变得扑朔迷离.有些学者主张将ISP列入媒体经营者范围,强调ISP作为网络广告的经营者或发布者必须对广告等内容承担连带责任.但实际中,ISP扮演的并不仅仅是消息传播者的角色,对于只提供链接服务的ISP,它仅为网络广告的传输提供信息通道,对广告的产生并无直接或者间接的参与.因此,一旦苛求所有的ISP来承担网络广告的管理责任,势必迫使ISP投入巨大的人力、物力对网络进行监管,此耗费之巨大、事务之琐碎、程序之复杂,恐怕难以承受.一味对其实行严格责任,亦有碍网络广告业的蓬勃发展.因此,我国现行《广告法》对网络广告中的ISP应履行何种义务、承担何种法律责任应做出新的适应性规定.

由上可知,互联网的重要性已不言而喻,网络广告的兴起也是势不可当,如何让网络广告健康有序地发展已是刻不容缓.时至今日,网络广告的飞速发展,已使得相对保守的法律规范远远落后于实践的需要.

二、我国网络广告法制存在的不足

网络广告是通过计算机互联网来发布与传播的广告,由于其媒体的差异,网络广告具有许多现有的广告管理法规和审查标准所无法包容的新的特点,如发布内容的可变性、发布数量的无限性、发布区域的不可控性、发布空间的无限制性等,使得网络广告的信息传达更具复杂性,传统媒体广告的有关法规不能完全满足网络广告监管的需要.因此,网络广告带来的、难以解决的问题主要集中在以下方面:

(一)网络广告规范相对落后、存在法律空白

我国的《广告法》对广告的调整是建立在“三分广告主体”并赋予广告主、广告经营者、广告发布者各自权利、义务及责任基础之上.其定位主要是针对以传统的平面媒体和电子媒体传播为基础的商业广告,三种主体之间的界限十分清楚.依据《广告法》第2条规定“广告主”系指为推销商品或者提供服务,自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人.在这样一种法律规范和管理制度下,国家对广告经营者和广告发布者的行为便于控制,对广告的监管和控制也有章可循.但是,在互联网上,任何拥有网络使用权的法人,其他经济组织或个人都可以从事广告业务.许多ISP(网络服务提供者)和ICP(网络内容提供者)还通常集广告主、广告代理、广告制作和发布于一身,他们每时每刻都在网上为自己的企业作广告,同时承接其他企业的网络广告业务.主体身份的混同,打乱了广告市场的秩序,否定了《广告法》对广告的监督管理,使《广告法》对广告主体的界定及规制方式,对于网络广告已不具有实质性意义,为虚假网络广告的产生留下可乘之机.

(二)法律适用存在障碍

应该说,立法机关在广告法的制定之初也有一定的先见性,对未能预见到的可能情况做了设定,以填补立法的不足.诸如《广告法》中就规定“广告,是指商品经营者或服务提供者承担费用,通过一定媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或所提供的服务的商业广告.”规定了“一定媒介或形式”.《广告管理条例》对媒介的形式进行了较为详细的列举规定.而《广告管理条例施行细则》不但列举了七大类的广告形式,还设置了兜底条款“利用其他媒介和形式刊播的广告”,该细则扩大了法律适用的范围.从立法上说,对广告的界定笼统地使用“一定媒介”、“等媒介”、“其他媒介或形式”等外延较宽的模糊词语,为缓和法律的滞后性与科技高速发展的矛盾,扩大法律的适用范围是有利的.但是,在网络成为重要的媒体形式的前提下,却对网络广告的适用范围没有明示,造成网络广告游离于广告法监管之外.如,网络广告的发布需要ISP等中间交易平台提供技术的服务支持,要规范网络广告自然要解决发布载体的规制问题.但是,《广告法》第26条第2款:“广播电台、电视台、报刊出版单位的广告业务,应当由其专门从事广告业务的机构办理,并依法办理兼营广告的登记”.这就是说网络服务商从事广告业务,是不需要到工商行政管理机关办理登记,工商管理部门也就不能通过登记方式,来赋予网络广告发布者一定的法律义务.一些经营网络广告的综合网站,由于不具有广告经营资格,为了免责,在进行自我宣传和为他方提供平台服务时,大都采取合作协议书方式,而不是《广告法》所规定的正式广告合同,一旦发生冲突,合作协议书就成了解决纠纷的主要依据,往往具有格式条款性质的合作协议难以做到公平合理. (三)管辖权难以确定

传统广告由于受国界的限制,一般由国内法管辖,即使发布跨国广告,也是由本国或由他国法律管辖,一般不会发生法律适用冲突问题.而对于网络广告,因超地域的限制,法律适用和行政管理权的冲突比较明显.从客观原因看,网络广告可能涉及多个国家,无法将其分割为几个部分,又由于各国立法的差异,不同国家对同一广告内容的态度可能完全相反(比如,在某些西方国家,黄色网站竟是网络广告最活跃的载体之一,就是因为他的点击率高.在我国却为法律和道德共同禁止).同一广告在不同国家因引起的诉讼也可能出现完全相反的判决结果.在执行问题上,即使一国法院判决国外一方败诉,但是往往难以执行.正是这种法律管辖与适用的国际性冲突使得一些商家有意规避法律,使得网络广告很难通过一国的法律来解决.因此,在对网络广告进行法律规制时,各国的立法都显得苍白无力.

三、完善我国网络广告法制的对策

广告的真实性是广告的生命,真实性是网络广告监管的核心,也是网络广告监管的关键问题.广告规制最重要的内容之一就是通过种种措施,保证广告信息传达的真实性.而就目前网络广告的发展来看,监管不能只靠政府部门,它需要立法机关、政府管理机关、网络用户、网络广告代理商和网站经营者的共同参与.具体而言,网络广告的规制措施主要有:

(一)重新构造网络法律关系

我国现行的是1995年颁布的《广告法》,制订之初主要是针对以传统的平面媒体和电子媒体传播的商业广告.根据该法第2条规定,广告主是指为推销商品或提供服务,自行或委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或个人.广告经营者,是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或个人.广告发布者,是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织.依照这样的规定,广告主、广告经营者、广告发布者的界定以及他们的职责显而易见也是非常清晰的.但是对于网络广告来说就不适合了.因此应制定一个网络广告的暂行管理办法,要有一个资格认证,要确立一个经营网络广告的市场准入条件,按照有关的规定,严格规范网络广告内容.“传统广告行为主体之所以要清晰明确的定位,不允许媒介及新闻出版机构承办广告业务,重要的原因是为了防止这些单位利用自己特殊地位和活动中的优势产生不正当竞争,以保证广告活动健康有序的发展.而在网络环境中,可以说人人都可以发布广告,也就是说发布广告的便利对所有人来说是一样的.将网络广告活动中的各个主体资格的认定要有所调整以适应网络环境,因为没有理由用广告法去禁止广告主利用自己的网站去宣传自己.这种恰当的宣传行为既无害于国家、消费者,又不会损害竞争者的利益而且还有利于广告主自身.禁止的结果将使网络环境压制这种技术的采用.这样做没有必要,也不应该.但对于在网上发布广告的行为要管理,其内容应当是规范的内容.按现行广告法的规定将整个广告活动分为不同竞争的部门,由专门机构来完成,对网络广告来讲非常困难.一方面在技术上如果要对所有广告都进行管理和限制,广告的监督管理机关根本应付不来;另一方面由于网络广告的数量巨大,要对广告信息处理进行确认和登记是不现实的.”

(二)建立完善的网络规制机制

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只有法规,没有合理有效的规制,法规充其量只是一纸空文,网络广告无法无天的局面仍得不到很好的控制.所以要预防一切网络广告的负面影响,除了有法规以外,最根本的就是对网络广告的经营者、发布者、广告的内容、发布的形式进行一定的规制.而实行规制的主体就是政府.政府对网络广告的规制的主要职能,是对网络广告市场经济活动主体的产权界定和保护.产权界定的核心内容就是保护各个网络广告活动主体在市场竞争中所拥有的注意力资源.

目前,市场经济中的中介组织作为政府与市场、市场与社会、政府与社会之中介环节,是建立市场经济体制的必不可少的条件.中介组织基本可以分为三类:一是政府行政权力的延伸;二是公共服务性组织;三是按照市场运行规则的营利性中介组织.网络广告市场经济规制的形成,根据上述中介组织的分类,依托政府对广告规制机构的职能转型为切入点,建立以国家权威的管理机关规制为主、第三方中介组织(指以营利为目的的按照市场运行规则设置的社会监测机构)为辅、企业自我监测和企业相互监测相结合的网络广告有效规制体制和监管模式已成为当务之急.

1.确立网络广告市场准入制度.由政府机构──国家工商行政管理局依据法律、法规、规章、条例和一系列政策命令确认市场经济活动主体的资格,对市场经济活动主体的市场准入进行规制.制定全国统一实施的《网络广告管理条例》,确立网络广告经营者的市场准入制度.只有领取《广告经营许可证》才能从事网络广告业务.在我国,目前还没有全国性的立法.从地方性法规来看,《北京市网络广告管理暂行办法》对此作了规范.《办法》第5条规定,“经营性互联网信息服务提供者为他人设计、制作、发布网络广告的应当到北京市工商行政管理局申请办理广告经营登记,取得《广告经营许可证》后到原注册登记机关办理企业法人经营范围的变更登记.非经营性互联网信息服务提供者不得为他人设计、制作、发布网络广告.在网站发布自己的商品和服务的广告,其广告所推销商品或提供服务应当符合本企业经营范围.”北京《办法》规定的备案登记和网站域名的注册登记制度,以及审核颁发《广告经营许可证》制度,确立了网络广告的市场准入条件,但其规定不细、效力等级也低、适用范围较小,影响不大.在美国,做网络广告时,必须得到FCC(美国联邦通讯委员会)的批准,FCC的许可证每年都要更新.我们可以借鉴立法,规定ISP和网站从事网络广告经营活动应依法得到工商行政管理部门的批准,并领取具有一定期限的许可证,在国家工商总局设立网络广告自动“报备”系统,“报备”是一种资格认定或追究的备案.

2.保障网络服务中介机构健康发展.ISP(互联网接入服务商)、ICP(互联网内容服务商)是网络运行与管理的重要环节,离开了ISP、ICP,政府就无法对网络实施有效的管理,因此在加强制定网络广告法规的同时,也应注重保障ISP、ICP等网络服务中介的健康发展.从事电子商务的网站有两种主要类型,一类是网站自身进行网上销售或者提供服务,成为交易的一方主体,比如网上商城,一类是网站(网络服务商)提供综合性或者行业性的虚拟交易空间,会员或者客户通过其进行交易,这种网站一般被称为交易平台,比如易趣网、阿里巴巴等.前一种情况下,网站相当于传统的卖家,其承担的义务在传统法律框架下基本能够解决.但对于后者争议较大,首要的一点就是网络服务交易平台,是否属于广告经营者或者广告发布者的范围问题.(1)谨慎认定网络广告服务中介的责任.目前,对于交易平台的地位和作用,学术界倾向于网站与利用交易平台的当事人之间的关系类似于消费者权益保护法第38条所规定的“展位租赁台”或者“柜台租赁”关系.网站交易平台在电子交易中的义务和责任主要有两大类,一是网站与会员之间的服务合同关系,一是网站作为交易平台在当事人双方交易过程中承担的义务和责任.需要注意的是,在对ISP、ICP等网络广告交易平台的法律责任认定上应谨慎行事.因为一旦苛求IS

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