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摘 要 ：法学方法的主要功能在于为司法裁判提供基本的指引和说明.利益衡量是民事司法中的一项法律原则, 也是法官进行民事裁判的基本方法.然不容忽视的问题是, 利益衡量的固有属性决定了其在适用过程中存在着极大的缺陷.目前学界侧重于研究利益衡量的方法, 但对其缺陷尚未引起足够的重视, 由于没有加以有效的规范, 使利益衡量的结果差异性很大, 其作为一种司法方法也备受质疑.
关 键 词 ：利益衡量 规制 民事裁判 自由裁量
中图分类号：D9 文献标识码：A 文章编号：1007-0745（2013）06-0282-03
一、利益衡量及其理论溯源
利益衡量, 也称法益衡量, 是指在法律所确认的利益发生相互冲突时, 由法官对冲突的利益确定其轻重而进行权衡与取舍的方法.利益衡量方法源于对实证主义法学特别是概念法学的批判.实证法学的法律方法, 在司法上表现为追求逻辑推理形式的完美, 即：法官以法律规定为法律推理的大前提, 以事实为小前提, 逻辑地推演出结论, 整个过程不允许法官的任何主观判断.利益法学与自由法学、美国的现实主义法学从事实或者法官的角度对法律的解读和对概念法学的批判, 促成了利益衡量理论的产生.
利益衡量方法在赫克利益法学创立后作为一种法学解释方法被广泛认同.而利益衡量从一种法律解释方法发展为一种法学解释方法论, 始于日本加藤一郎和星野英一提出利益衡量理论并将其系统化.1966年加藤一郎发表的《法解释的理论与利益衡量》一文可视为标志.20世纪90年代以来, 我国学者把利益衡量方法引入国内, 梁慧星教授的《电视节目预告表的法律保护与利益衡量》一文标志利益衡量方法正式引入我国.此后, 利益衡量的研究成为我国法律方法论研究中的一个热门话题.
二、利益衡量是原则, 更是方法
民事司法中的利益衡量首先是一项法律原则, 法官在行使审判权过程中,应当全面调查有关利益,进行轻重缓急的选择和协调, 确保民事诉讼各方利益得到最大化实现.利益的多元化及其最大化是利益衡量原则的法理基础.在民事司法中, 审判机关借用公权力协调民事纠纷, 在解决纠纷过程中解释、适用和发现法律, 其目标是利益最大化.
利益衡量理论作为一种法律解释的方法论源于德意志的自由法学及在此基础上发展的利益法学.尽管法国民法典的缔造者拿破仑说：“将法律简化成简单的几何公式是完全可能的, 因此, 任何一个能识字的并能将两个思想联结在一起的人,就能做出法律上的裁决” ,由此, 法官成为适用法律的机械,只对立法者制定的法律作三段论的逻辑操作, 即使遇有疑义, 也应探求立法者的意思,以立法者的意思为准, 从而使法官成为
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三、利益衡量在民事审判中运用的正当性
（一）认定事实以证据和证明规则为依据.在审判中, 法官对证据的评判和对事实的认定直接关系到对案件的裁判, 但法律不可能规定法官就一个具体的案件如何评判证据和认定事实, 也即不能排除法官的自由裁量权.众所周知, 认定事实, 历史上从“天罚神判”到法定证据主义, 早期的法官被认为没有达到相当的理性, 为寻求采信证据和认定事实的一致性, 采用法定证据主义, 立法强行规定法官采信证据和认定事实的方法.但社会的不断发展, 社会生活日益复杂, 有限的证据规定无法规范无穷的社会事务, 于是, 在诉讼中, 便出现了自由心证主义.自由心证是在法律规定的范围内, 依照证据法的规则所进行的合理行为, 但法官自由意志形成的过程, 必须符合人们的经验规则和逻辑推理的理性要求.当然, 在这个过程中, 为防止擅断（滥用自由心证）、为使用自由心证的结果最大限度地接近客观真实, 有学者提出自由心证应当客观化,法官依据当事人提出的证据, 以及参酌一切诉讼资料, 须达到一定的心证程度（证明度）方能对事实的真假作出判断, 判断证明度的标准有两个, 即主观的确信和客观的盖然性.
（二）适用法律方面.我国是成文法国家, 从制定法的视角看, 法律是对已经成熟的社会关系的规范性调整,是对以前经验的总结, “法律永远是滞后的”,其对制定以后发生的事情不可能做出细致周全的规定.规范与事实之间永远存在着紧张.同时, 我国粗线条的立法, 就其科学、严谨以及对社会关系的覆盖程度而言, 与发达国家相比, 仍存在较大差距.在民事关系多样化及新现象层出不穷的当今社会, 照本宣科地适用法律是无法得出适当结论的.所以在具体的民事诉讼中, 法官应当被动、中立地启动、适用程序, 但在法律发现方面、解释方面, 离开法官的主观能动性会寸步难行, 法官在解释、适用法律时,不可避免地要对法律背后所要调整的种种利益关系进行判断、权衡, 以实现法律的真正目的.诸如, 由于法律语言的概括性, 法律条文的含义具有不确定性；不同的法律规范之间有可能冲突, 使法官无所适从； 法律条文存在漏洞, 无法涵盖现实中出现的新型案件等等, 成文法的缺陷使法官以利益衡量的自由裁量成为必须.所谓的“能动司法”, 即法律规范的静止性与司法案件的鲜活性之间的矛盾, 决定了在个案的裁判上, 必须强化法官的能动司法, 要求法官在司法过程中秉承一定的法律价值理念, 遵循一定的法律规则, 并充分运用其法律知识、司法经验和政治智慧, 创造性地适用法律, 积极而理性地对案件的事实问题和法律问题作出判断. 四、利益衡量的司法适用领域和范围
(一)利益衡量适用的司法审判领域
在民事诉讼中, 利益衡量在疑难案件中的适用无可争议.在一些合法利益冲突的案件中, 法官往往不拘泥于具体的法律规则, 适用民法的原则条款来调和双方当事人的利益.在行政诉讼中, 利益衡量的司法适用有《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》57、58、59、60等条款规定的根据.如58条规定创设了行政诉讼确认违法判决适用的一种特殊情形.这种特殊情形就需要法官适用利益衡量对案件事实是否属于“国家利益或者公共利益”以及“重大损失”进行价值判断和司法衡量.在刑事诉讼中, 是否适用利益衡量的观点有分歧.有人认为, 罪刑法定原则, 使利益衡量在刑事审判中不存在适用空间.这种观点与刑事法律制度和司法实践相悖.我国《刑法》的酌定量刑情节就是一项法律赋予法官自由裁量权进行利益衡量的重要制度.可见, 利益衡量在所有的司法审判领域中都是客观存在的.
(二)利益衡量的适用范围
并非每一个案件适用利益衡量都具有正当性, 并非只要出现利益冲突, 法官就必须进行利益衡量.综合利益法学及我国法学界对利益衡量司法适用情形的研究, 司法适用利益衡量的范围主要包括以下三种情形：
第一, 严格适用法律规则与社会一般观念相悖的情形.本案法官适用利益衡量是因为若严格以法律规则判决, 会出现合法不合理的结果, 裁判决定难以被社会公众所接受.
第二, 法律存在漏洞的情形.利益衡量还适用于待处理的案件所涉及的问题现行法律缺乏必要规定的情形.这种情形使法律推理的大前提空缺, 法官为解决争议只能运用实质推理寻找空缺的大前提.法律推理大前提的空缺, 使法官的裁量只能转向案件事实本身的分析.而对案件事实的分析多是对案件事实中诸冲突利益的衡量, 解决纠纷也就成了通过利益衡量对诸冲突利益做合乎公平、正义的安置.赫克明确提出利益衡量是补充漏洞的方法.国内有的学者则持异议, 认为法律漏洞不属于利益衡量与司法公平的范畴.利益衡量方法, 在司法中是用来救济法律冲突的一种方法, 而不是漏洞补充的一种方法.
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第三, 规范冲突的情形.争议问题的解决可以适用两个或两个以上同一位价又互相抵触的法律, 但却必须在它们之间作出选择, 即“规范冲突”的情形.在这种情形下, 选择适用的规定不同, 适用的结果也就不同.法官应当选择哪一个法律规定, 需要进行利益衡量.
五、利益衡量的适用缺陷及其原因
利益衡量的适用缺陷集中表现在两个方面：
一个方面是弃用.即法官受传统形式主义法律思维的影响, 回避利益衡量的适用而单纯依靠现有法律及相关规则进行裁判.传统形式主义法律思维方法以普遍形式正义为基本的价值追求, 为维护法律的自主性、自治性和自立性, 主张应严格地从制定法出发运用三段论演绎推理进行司法裁判.传统法律思维方法对于解决疑难案件存在很大的局限性.
另一个方面是滥用.民事裁判中的滥用往往又包括两种情形： 一是超越利益衡量的边界而异致的滥用.法官在审理案件时, 对于对立双方的利益进行估量和衡平, 必须充分把握协调和衡平的度, 因为利益衡量不是毫无节制且恣意的,必须在法律的弹性空间内限制法官过度的主观性, 超越该弹性空间适用利益衡量即构成滥用；二是缺少对利益结构的整体衡量而异致的滥用.对于一个需要进行利益衡量的案件来说, 需根据利益的类型进行整体权衡,造成利益衡量适用过程中上述缺陷的原因是多元的, 但最为重要者有二：
(一)利益衡量的自身特性
1.衡量过程的主观性.利益衡量是一种主观行为, 这主要是两方面的原因造成的.第一, 利益衡量的主要功能在于将法律的原则性抽象性规定与当下案件的实际情形相结合, 重点考虑当事人的实际利益和所处的具体情境, 在该过程中, 适用者的主观价值判断发挥了决定性作用, 其会根据自己对当事人实际情况以及法律所追求的精神等因素的把握来解释适用法律；第二, 利益衡量的作用领域重在据之弥补不确定概念和一般条款；依之排除反对解释和弥补法律漏洞, 概言之在于弥补法律漏洞.
2.参照标准的非确定化和结论的弹性化.利益衡量之所以存在,源于社会生活中存在广泛而深刻的利益冲突,法律必须对此予以回应.这里就存在一个基本的前提问题,即需要对各种利益进行明确的界定、权重和排序.要完成这一工作,就需要首先确定评价各种利益及调整利益冲突的一般规则或标准,没有这个一般规则或标准,法律的运作过程必然或多或少会存在主观和随意.
(二)利益衡量适用的预设难题
1.“利益”概念的宽泛性和范畴的多元性.博登海默指出,“概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具.没有限定严格的专门概念,我们便不能清楚地和理性地思考法律问题.”精确的法律概念是进行法律推理和理论研究所必须的基本前提.利益是一个非常复杂的概念,利益法学曾对利益给出过丰富多彩的解释,此外,由于利益是法律权利的内核,法学研究者一般会对利益进行自己认为适当的界定和说明,但由于利益本身的固有属性,很多对于利益的法律界定都失之于宽泛.特别重要的是,由于社会生活的丰富多彩,各种利益状态及其冲突广泛存在,学者对于利益的关注虽然克服了概念法学的机械化倾向,但在一定程度上远离了专业化和精细化的要求.
2.权衡考量与法学传统思维定位的偏离.一般说来,法律适用的前提是法律的规定应当是清晰而明确的, 法官所要做的只是忠实于法律,按照法律的意志而并非自己的意志来处理案件.然而在利益衡量中,由于这一前提并不存在,法官为追求实质合理转而依靠个人判断、社会意见进行权衡,根据自己对法律原则及理念的把握,特别是根据结果的正当性来解释甚至重构法律,缺少了法律规则的明确指引,这与传统法学思维所要求的明晰性及确定性严重不符,很可能会导致法律思维的迷糊. 六、利益衡量缺陷的补正
(一)确定利益衡量的适用边界
法官在运用利益衡量时须受以下条件的限制：
1.穷尽对相关法律规则探询之努力
利益衡量应确定自己的适用前提.在法律有明确规定时应严格适用法律,这是依法裁判的基本要求.加藤一郎认为,利益衡量之过程,首应视法律本身之规定是否明确,如法律规定明确,则立法者之利益衡量已甚清晰.基于法的安定性,在未穷尽法律依据之前不得以利益衡量为之裁判,只有当出现法律空白或漏洞、法律冲突时方能为之.另外,在法律明显违背正义不具正当性时,也可适用.立法本身原本就包含了利益衡量,因此法官在裁判时应当严格依法进行,如若根据法律的规定及案件事实某一利益应当受到保护,那么不论该利益与其他利益相比多么微小、多么不足以取,它都应当受到保护.
2.利益衡量结论的正当化
利益衡量方法,“实际上是先有结论后找法律条文根据,以便使结论正当化或合理化, 追求的是让法律条文为结论服务,而不是从法律条文中引出结论.法院最终的判决依据的不是法律条文,而是利益衡量的初步结论,加经过解释的法律条文.”换一个角度考虑, 也就是说法官并非仅依利益衡量裁判案件,而是在进行利益衡量得出初步解释结论之后,还须进一步从法律上寻求根据,用现行法上的根据验证自己的初步解释结论,确定其适用范围,并增强其说服力.
(二)所涉利益的构成与层次关系
1.利益的构成分析
利益是一个复杂的概念.有一种观点认为,利益是主客体之间的一种关系, 表现为社会主体的不同需要和满足这种需要的措施,反映着人与周围世界中的各种事物和现象的积极关系,它使人与世界的关系具有了目的性,构成人们行为的内在动力.利益衡量需要对利益进行明确分类,梁上上把利益分为“当事人的具体利益”、“群体利益”、“制度利益”和“社会公共利益”四类,这&
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