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地损害第三方的利益或一般的社会利益.”可见,早期软商法的规则不仅要照顾到交易双方当事人负担与收益的平衡,而且要照顾到第三方的利益与社会利益,其包含的和谐精神毋庸置疑. 中世纪之后,商法进入以国家法为特征的时期,又称近代商法时期.这一时期,商法成为国家制定的“硬法”,但其造法机制仍体现了和谐的因素.以1673年法国路易十四的《商事条例》为起点,17世纪之后各国进入了商法国家化的时代,欧洲诸国纷纷编撰了国家制定的商法典,使商法规则染上了国家强制力的色彩.但是,“没有任何一个国家把商法完全纳入国内法”.施米托夫教授指出：“商人习惯法并没有完全丧失它原来的性质,也未忘记它是从中世纪自然法传下来的.它是各种形式的习惯性做法中所体现的普遍合理的规则.”因此,尽管一部分商法具有了国家强制力的特征,但商法的造法机制仍然重复着固有的方式,即从交易习惯中发掘商法规则,这些交易习惯是商人重复无数次之后的实践理性产物,中世纪商法所传承的互惠性、普遍性等原则,在这样的软商法中仍然存在,仍然体现着和谐精神.以《美国统一商法典》为代表的软商法典的制定拉开了现代商法的序幕,现代商法以交易自由、交易公平及交易诚信作为其原则,这些原则无不透出协商与和谐的文化关照.《美国统一商法典》在其第1—102条规定：“本法之效力可以协议变更”.正式述评对此评论道：“合同自由为本法典的一项原则,即其各项规定的‘效力’可以‘协议’变更.”这意味着,如果法典不能适用当事人之间的交易需求,当事人可以根据需要自己制定他们之间的“法律”以约束交易各方的行为.而通过协议制定法律的行为是现代协商民主思想在私法上的一种体现,协商更容易平衡交易各方当事人的利益,在当事人之间达成和谐的效果,此种和谐的效果,是通过国家硬法分配权利义务所不能达致的.与此相似,国际统一私法协会制定的多种文件中,协商都是重要内容,而协商其实就是当事人在制定自己交易的法律,可以排除这些文件的适用.例如,《国际商事合同通则》第1.5条规定了当事人排除或修改通则的内容：“除通则另有规定外,当事人可以排除通则的适用,或者减损或改变通则任何条款的效力.”如果将合同视为当事人之间的法律,那么,由交易当事人为自己制定的法律无疑是最合理的,也是最能够促进双方和谐关系的方式.
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和谐不仅是软商法的文化传统,而且是软商法的终极价值.在以往的研究中,往往将和谐作为秩序的下位概念进行研究,不过,学者的最新研究表明,和谐是法律的核心价值、元价值或终极价值.秩序、自由、效率、正义等价值都应当建立在和谐的基础上,秩序应当是和谐的秩序、正义应当是和谐的正义、效率应当是和谐的效率、自由应当是和谐的自由.也就是说,和谐是法律诸价值的基础,是法律价值背后的价值.在软商法中,和谐作为终极价值体现如下：
1.软商法的秩序是和谐的秩序.如果说硬商法建立了一种以国家强制力为基础的秩序,软商法建立的秩序则更倾向于避免国家强制力涉足的和谐秩序.这突出地表现在其避免纠纷出现的机制上.软商法通过自律的方式避免纠纷的出现.自律是行业自我管理的手段,其强调商人的自我约束.几乎每一个商会都制定了自己的自律公约,以避免商人侵害消费者的权益或者避免商人之间的恶性竞争,商人不遵守自律规则将遭遇商会采取的名誉、财产和资格方面的惩罚.而这种自律规则就是软商法.通过自我约束,软商法构建的必然是一个交易主体之间、同行之间相互和谐的秩序.
2.软商法的正义是和谐的正义.由于软法可以区分不同的情况不同对待的社会关系,并且可以与时俱进,故而有利于缓和硬法过分的“普遍性”可能导致的不公正,也有利于缓和硬法过分的“稳定性”导致的不公正.如前所述,软商法强调以协商的方式构建秩序,而不是以强制的方式构建秩序,相较于以强制方式得到的正义,协商方式取得的正义显然会让交易各方更加满意,因为如果以强制方式获取正义,被强制的一方对此必然不满.
3.软商法的效率是和谐的效率.在软法理论研究中,学者为软法的研究找到了理论基础：回应型法理论.回应型法的一大特征便是“法律目的的权威性和法律秩序的整合性来自更有效率的法律制度设计”,亦即回应型法强调法的效率价值.软商法正是基于国家制定的硬商法在某些方面缺乏效率而制定的,其规则的价值在于追求交易效率.但是,软商法追求的效率是一种和谐的效率,正如主张回应型法的学者所言：“在回应型法中,秩序是协商而定的,而非通过服从获得.”软商法既然是强调效率的回应型法,其秩序通过协商而获得,效率亦可从协商中体现,是一种创造和谐的协商效率.
4.软商法的自由是和谐的自由.软商法关于协议改变法律的规则,可以说明交易当事人自由签订契约的做法可以形成和谐交易的关系.关于此内容,笔者于前文已有论述,在此不再赘述.
四、和谐商法之构建：软硬商法相结合
软商法强调市场交易主体通过自愿协商构建和谐的交易秩序,强调交易主体以自律的方式形成和谐的交易秩序.然而,商人以赚取利润为目标,在市场利润最大化的驱动下,并非所有的商人都是良善的商人,并非每个商人都愿意以互惠的方式进行交易.如果市场交易中仅存在不具有国家强制力的软商法,则和谐市场秩序亦难以存在,为此,在和谐商法的构建过程中,强制性硬商法亦不可少.
作为软商法基础之一的协商有着一定的前提：首先,交易主体之间具有平等性.交易主体之间不具有平等性,其“协商”必然演变为一方对另一方的压迫,此种“协商”无以产生和谐.其次,市场处于完全竞争状态.完全竞争包含两层含义：一方面是交易主体信息的完全性与对称性；另一方面是市场中存在足够数量的买方和卖方,交易主体可以自主选择交易对象.如果市场处于垄断状态,则对交易进行协商并获得和谐的交易结果几乎是不可能的.再次,社会利益与个人利益的一致性.亚当斯密在其著名的“看不见的手”的论断中提出了个人利益与社会利益一致的观点,他认为：“他（指个人）通常既不打算促进公共的利益,也不知道他自己是在什么程度上促进那种利益等他追求自己的利益,往往使他能比真正出于本意的情况下更有效地促进社会的利益.”由于社会利益与个人利益的一致,双方当事人为自己利益协商的行为,不至于破坏社会和谐.
然而在现代社会,协商所要求的前提并非时时具备.尽管在法律上交易主体之间处于平等地位,但经济发展已经造成交易主体之间事实上的不平等,大银行与小公司之间不可能平等,证券公司与个体股民之间不可能平等,协商的平等性基础因此丧失.协商要求的完全竞争也不可能完全实现.在信息方面,交易双方往往均掌握了一定的不为对方所知、也不愿为对方所知的信息,买方市场与卖方市场的情形在不同领域、不同时间均可能出现,于是,协商的完全竞争基础不复存在.同时,社会利益与个人利益一致的理论也遭遇了严峻挑战,市场主体为了个人利益可能置公共利益于不顾,企业缺乏社会责任感的事例比比皆是.在追逐利润最大化的过程中,市场主体往往表现出有限理性,在市场信息不对称的现实中,市场主体的理性选择恰恰是投机行为.这样的选择削弱了双赢的达成,并减少了和解机会的出现,因而不利于和谐市场交易秩序的建立.
商会自律是构建和谐市场交易秩序的另一重要元素,然而商会发挥自律职能也需要一定的条件,例如,商会需要较强的独立性,需要较强的能力,需要健全的内部运行机制等.但在我国,大多数商会都处于“二政府”的地位,名为独立的社团组织,实则难以摆脱政府的控制.许多商会受制于财力问题,甚至受制于该行业的大企业,成为大企业实现不正当目的的工具.还有许多商会受人力、物力的影响,在自身治理结构上并不完善.这些均导致商会自律失灵.
商会难以发挥自律作用阻碍了和谐市场交易关系的建立,此时,必须以具有国家强制力的法律规范交易秩序.由于商会自律能力的失灵,在市场交易领域可能出现不正当竞争、垄断、强制交易、损害消费者利益等行为.例如,我国乳品行业协会长期处于失灵状态,先有三鹿奶粉三聚氰胺事件,后有解抗剂事件,再有奶粉疑似导致性早熟事件.为此,国家紧急出台了《食品安全法》以规范乳品及其他行业的市场秩序.可见,强制性的市场交易规则对构建和谐市场交易秩序起着相当重要的作用.
综上所述,软商法与硬商法都是构建和谐商法的必备因素,不过,在当前情况下,我们需要大力发展软商法,发挥软商法在促进和谐交易秩序方面的巨大能量.我国的市场经济是从计划经济转变而来的,至今仍保留着相当大的“国家干预”成分,而在市场自由领域内,“国家干预”的程度每增加一度,市场主体的自由就减少一分.为与经济的转型相适应,我国的市场交易法治也应当从强调强制的硬商法逐渐走向重视协商和自律的软商法.
建设中国特色社会主义法治是中国法学界长期努力的方向,自党中央提出“和谐社会”的概念以来,中国特色社会主义法治的特色便日趋明确,即“和谐法治”.在商法领域,“和谐法治”即表现为“和谐商法”的构建.在此,我们不妨为“和谐商法”下一个定义：所谓和谐商法,乃是与和谐法治相适应的软硬商法的有机结合,以实现良法善治、促进和谐社会发展为目标,调整市场交易关系的基本行为准则.
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