劳动法类论文范文集,与超龄劳动关系之“不法”其法律规制相关毕业论文范文

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、适度规制“不法”劳动关系的

基本思路

“年龄”对认定劳动者到底有多大意义?首先,劳动者的年龄不仅有自然属性,还有社会属性,我们还应考虑到劳动者的社会年龄.劳动法上的劳动是一种社会劳动,劳动、劳动者、劳动法均具有社会法的特殊属性,区别于民法之民事主体之性质.确定劳动者之应然涵义,应当考量劳动者之社会年龄因素.超过自然年龄绝对不属于“劳动者”,因而不能建立劳动关系,未免武断.我国经济社会发展“二元化”格局严重影响了劳动法的制度建构,造成了根深蒂固的劳动关系“基础论”,使社会保险与劳动者、劳动关系紧密挂钩,社会保险法逐步成为劳动法之附庸,此即“大劳动法学”产生之背景.在中国社会转型发展的特殊时期,社会法理应对此形成制度回应,改变劳动关系“基础论”,变社会保险之制度建构从“被动防御”到“主动保障”,从消极、被动和防御型社会保障模式向积极、主动和进取型社会保障模式转移”[12],逐步扩大对劳动者进行社会保险的覆盖范围,应当确立劳动关系之认定与社会保障之具体制度的设置进行“有限脱钩”.具体而言如下.

应当区分劳动关系和劳动法律关系

劳动关系是在社会法理念支撑下从私法关系中分离出来的,其形成的标志是存在一种“具有从属劳动”的状态.而劳动法律关系是其法律化的表现.劳动关系会出现很多“不法”状态,诸如使用童工、超龄劳动、用人单位无用工资格等,法律制度安排上对其作出否定性评价,确定为无效劳动合同.但无论法律如何对其进行效力评价,都不能撼动劳动关系存在的客观性.而强调这种客观性的意义在于：只要存在劳动关系,法律就必须对其进行一定层次的基准保护,而无需其是否合法、有效.在认定劳动关系主体时,不能以劳动法律关系效力的欠缺而否定劳动关系主体的合理存在和认定.基于对劳动关系从属性的强弱考量,以及对“不法”劳动关系保护的制度关怀,劳动法必然将要实行一种“多层次、广覆盖”的保护模式.因此,劳动关系和劳动法律关系的区分是规制“不法”劳动关系的必要前提.

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事实劳动关系是一种不符合“法定模式”的“不法”劳动关系.笔者赞同“事实劳动关系”只能指代因劳动合同无效而形成的劳动关系状态的观点①.由于缺失“劳动法律关系”的有效要件而产生的一种事实劳动关系的状态.法律之所以要对其保护,就是其具备了最低限度的劳动关系的“从属性”,还存在事实上的从属劳动,因此还是一种劳动关系.不过,此处的保护并非基于其本身有效,而是基于对劳动人权的价值追求,对无效劳动合同所产生的既成劳动者利益的维持和尊重,属于“视同有效”.所以,事实劳动关系的“不法”,并不能否定劳动关系存在的客观性和既成劳动者利益保护的合理性.

（三）劳动关系应当与社会保障关系进行“有限脱钩”

一方面,劳动关系的存续状态不应以社会保险权利的享有为制约性因素,比如不能单纯因为劳动者享受了养老保险就视为劳动者丧失了劳动能力,劳动合同关系终止,甚至还同时否定了此种情况下“用工”主导的劳动关系存在的正当性；另一方面,社会保险权益的享有不以劳动关系作为前提性要件.社会保险关系不仅仅涉及工资报酬部分,还涉及到劳动者最基本安全保障和社会发展部分的利益.社会保险权利作为人权的基本内容,此乃社会成员的当然权利,而“现代社会保险正在经历从以主体的劳动关系存在为基础到以主体的劳动行为存在为基础的变迁,这种变迁是新经济时代的必然要求和体现”[13].就实践发展来看,目前除工伤保险之外的“四险”已经从与劳动关系的捆绑认识中脱离出来.展望未来,未来劳动关系的认识因素将紧扣“用工事实”本身,而对社会保险的认识将紧扣在对“人权”二字的理解上,甚至于我们说“需要即是权利”[14].

（四）应当采取“用工事实—劳动关系—劳动者—用人单位”的逻辑顺序,通过‘去强扶弱’界定劳动关系的主体

确立劳动法律关系之主体前,无不要首先确立某种社会关系是不是劳动关系,进而确定是否属于法律规定的劳动者和用人单位.即使基于用工事实形成的社会关系不满足劳动法律关系的合法要件,也不能藉此否定从属性劳动和劳动者（狭义）存在的客观性.而且,劳动者是弱势主体,基于倾斜性保护理念,应当从劳动者出发先认识劳动者,再对应认定用人单位,而不应从用人单位出发来判断劳动者身份的存在.

（五）对劳动关系（包括典型劳动关系和非典型劳动关系）进行多层次的基准保护

我国劳动关系的法制化远远落后于其市场化程度.解决劳动关系的市场化与可受保障性,应当对全部劳动关系实行不同层次的基准保护.

1.理论基础：劳动法作为社会法,具有社会保障的法益功能

基于劳动关系的从属性,主体间地位的不均衡性,劳动关系契约精神的欠缺,需要通过公权干预来矫正单纯通过主体间合意形成的权利义务关系.基于“强资本弱劳动”而加强对劳动者的倾斜保护,在矫正法律关系失衡的同时,使劳动者的利益实现了最低限度的社会保障.对劳动关系（包括非典型劳动关系）主体实行不同层次的基准保护,在一种社会关系确立为劳动关系或者典型劳动关系之前,有必要对其适用不同标准的强制保护,这是对人权的关注和回应,符合社会法的基本价值.2.历史基础：我国经济发展与社会保障的长期失衡,必须对劳动者进行“扶权”

长期以来,我国的经济发展与社会发展是不同步的,以“先建设、后享受”为社会价值取向,社会发展长期被淡视,远远落后于经济发展的步伐,最严重的就体现在劳动关系领域.可以说,劳动者之所以处于弱势,除了“强资本弱劳动”的天然因素,还在于政府对该失衡状况的矫正力不足,所以应当更加强化社会领域的权利建设,对弱势劳动者进行制度性“扶权”②,赋予其更多的权利,变政府在该领域的权力为义务和责任.

3.现实基础：我国劳动者阶层的劳动权利意识极为淡漠

我国劳动法制发展的现实是：劳动法发展处于一种不自觉状态,劳动法的制度输出更多地体现为一种福利性制度而不是权力性福利或者权利性制度,劳动法的逻辑结构并没有从源头上构建为一部权利法,劳动法更多的体现为一部管理法.我国还远没有达到整个社会真正“人尽其才”,尊重人、发展人人力资本时代,还没有真正落实好“劳工三权”.劳动力阶层的权利意识淡漠进一步加剧了劳动者的“从属”状态,使劳资地位失衡更加严重.笔者认为,最见效、最直接的办法就是采取国家干预手段,使劳动法进行直接的制度建构和制度输出,以保护弱势劳动者的利益.